Currículo

  • • Advogado.
  • • Doutor em Direito Público – UERJ.
  • • Mestre em Direito Previdenciário – PUC/SP.
  • • Ex-Presidente da 10ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social – MPS.
  • • Ex-Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
  • • Professor e Coordenador de Direito Previdenciário da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ.
  • • Professor da Pós-graduação Lato Sensu da CEPED - UERJ - Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Fundação Getúlio Vargas - FGV.
  • • Professor de Direito Previdenciário do Centro de Estudos Jurídicos 11 de Agosto – CEJ e Curso Forum/RJ.

Fábio Zambitte

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As Reformas e Contrarreformas Previdenciárias de 2015

1. Introdução

Não é segredo que a previdência social brasileira carece de reformas. As opiniões são uníssonas neste sentido, em maior ou menor grau, com fortes variações quanto ao conteúdo e objetivos, mas, ao menos, não estamos como Pangloss, achando que tudo anda na melhor condição possível.

O atual governo optou por manter a tradicional regra – e errada – de apresentar mudanças no sistema previdenciário por meio de medidas provisórias. Se tal conduta, especialmente em tema tão controvertido, já provoca dificuldades de aprovação em ambiente legislativo favorável, o que dizer em contexto de frágil maioria parlamentar e evidente descontentamento da base aliada.

O resultado era previsível: a Medida Provisória nº 664⁄14, com suas controvertidas mudanças, sofreu forte reação por parte de segmentos da sociedade e do Congresso Nacional, com lideranças mais preocupadas com suas próprias agendas do que propriamente cooperar na construção de consensos. Em tal contexto, o texto final, aprovado com dificuldade, mostra-se bem diferente da previsão original.

Já tive oportunidade, em artigos anteriores, de apresentar as mudanças da Medida Provisória nº 664⁄14. Agora, a proposta é apresentar o que não foi aprovado e, também, o que foi inovado quando da conversão da MP na Lei nº 13.135⁄15.

Como se verá, a lei de conversão, em seu texto final aprovado pelo Congresso Nacional, acabou por ser mais oneroso que o esperado, especialmente pelas novas regras de aposentadoria por tempo de contribuição. Com isso, a Presidente da República optou por vetar tais mudanças e, em seu lugar editar nova Medida Provisória (MP nº 676/15).

2. O Atual Regramento da Pensão por Morte e Dependentes

Embora pouco divulgado pela mídia, a pensão por morte muito sofreu com as idas e vindas na apreciação da Medida Provisória nº 664⁄14. A aludida MP previa, em seu texto, a adoção de carência para a obtenção do benefício, como forma, principalmente, de elidir as fraudes de segurados e dependentes que ingressavam no RGPS em proximidade do óbito.

Como já havia me manifestado, a inovação era defensável, pois reduziria as fraudes no benefício e, com alguns ajustes, atenderia as situações de morte por eventos súbitos, de modo a não produzir desamparo a dependentes de segurados que viessem a falecer em razão de sinistros variados. Com a Lei nº 13.135⁄15, a situação muda. O texto final não faz qualquer referência ao incremento da carência, tanto no art. 25 como no art. 26, ambos da Lei nº 8.213⁄91. Em suma, a pensão por morte, quanto à carência, parece voltar ao status quo ante, retornando, neste ponto, ao regramento anterior, com o único requisito da qualidade de segurado por ocasião do óbito. Todavia, como se verá, não foi exatamente o que ocorreu.

O mesmo fim parece ter sido adotado para o tempo mínimo de união estável ou casamento como requisito ao benefício. Hoje, não se prevê, como requisito abstrato à concessão do benefício, a carência ou o tempo mínimo de união estável. Por outro lado, a Lei nº 13.135⁄15, apesar de não mais prever carência para a pensão por morte, estipulou que, na hipótese de casamento/união estável inferior a dois anos ou menos de 18 contribuições mensais anteriores ao óbito, o benefício será de, somente, quatro meses. Ou seja, apesar de excluída a carência do benefício e o tempo mínimo de vida em comum, caso tais requisitos não sejam atendidos, o benefício será concedido somente por curtíssimo prazo.

Como se nota, optou o Congresso Nacional por adotar estratégia diversa na restrição da pensão por morte. Ao invés de exigir carência e tempo mínimo de união estável, admite-se a concessão do benefício sem tais requisitos, mas durante breve período, sem prejuízo do eventual controle de possível fraude, a qual, nos termos do art. 74, § 2º da Lei nº 8.213⁄91, deve ser provada pela previdência social, em processo judicial, com a consequente cassação do benefício.

Foi mantida a previsão de perda da pensão por morte do dependente condenado judicialmente pela morte dolosa do segurado. Como havia sugerido, o texto foi corrigido, prevendo a necessidade de trânsito em julgado da decisão para que se possa cancelar o benefício.

Reflexo interessante na pensão por morte foi a mudança no rol de dependentes (art. 16, Lei nº 8.213⁄91). A regra geral continua a mesma, com as três classes e a criticável ordem de prioridade. Todavia,quanto aos irmãos do segurado, unicamente, já se admite a hipótese do irmão emancipado permanecer na condição de dependente, ao contrário do regramento pretérito. A atual dicção da Lei nº 8.213⁄91 retrata o “irmão de qualquer condição menor de 21 anos”. Da mesma forma, se exige que o mesmo, para permanecer como dependente após 21 anos, seja “inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”. Aqui, dois pontos de interesse: além de não ser mais necessária a interdição judicial para o irmão com deficiência mental ou intelectual, surge nova opção, com a deficiência grave, mesmo que não incapacitante. As mesmas mudanças foram aprovadas para os dependentes da classe I (cônjuge, companheiro e filhos), mas posteriormente vetadas Presidente da República.

Ainda quanto aos dependentes, há interessante modificação no art. 77 da Lei nº 8.213⁄91. Como exposto supra, o Congresso Nacional pretendeu manter a condição de dependente do filho emancipado, preceito este que restou vetado pela Presidente da República. No entanto, no art. 77, II da Lei nº 8.213⁄91, na redação dada pela Lei nº 13.135⁄15, não mais se prevê a perda da qualidade do filho pela emancipação. Desta forma, a interpretação dos preceitos envolvidos permite uma única conclusão: para a obtenção do benefício, no momento do óbito, o filho não poderá ser emancipado. Caso haja emancipação posterior ao óbito, tal fato será irrelevante, podendo o filho manter a prestação até os 21 anos.

De qualquer forma, a inclusão do irmão com deficiência grave somente produzirá efeitos em 180 dias, enquanto a inclusão de irmãos com deficiência mental ou intelectual, independente de decisão judicial, somente após dois anos (art. 6º, Lei nº 13.135⁄15). Adicionalmente, a Lei nº 13.135⁄15 mantém, em parte, o regramento relativo ao pagamento temporário da pensão por morte, na seguinte forma:

A) duração de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

B) duração nos períodos abaixo, de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;
2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;
3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;
5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;
6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Na hipótese “A”, como já apontado, trata-se de prestação de curtíssimo prazo, adotada como forma alternativa à carência e, também, o tempo mínimo de convivência. Sem dois anos de vida comum e sem 18 contribuições mensais, o benefício, ao contrário do que desejada a MP nº 664/14 será concedido, mas, como se vê, durante somente quatro meses.

Para a hipótese “B”, a Lei nº 13.135⁄15, ao contrário do que previa a MP 664, não estabelece a duração do benefício de acordo com a expectativa de vida divulgada pelo IBGE, mas, agora, de acordo com a idade do cônjuge ou companheiro no momento do óbito. O regramento atual, talvez em tentativa de criar norma de mais fácil compreensão, gera dúvidas diversas, especialmente ao não deixar claro o parâmetro de quantificação de novas idades e, também, em questionável delegação do tema ao MPS.

Caso o dependente seja inválido ou com deficiência, tais prazos não se aplicam, mesmo que não tenha ocorrido o pagamento mínimo de 18 meses ou interregno previsto de união estável. De modo geral, a nova legislação estabelece, por natural, a perda da pensão caso o dependente incapaz, com doença mental ou intelectual ou, ainda, com deficiência grave, vier a superar tais limitações.

Na hipótese do benefício temporário, de acordo com a expectativa de sobrevida do dependente, os lapsos temporais previstos poderão ser revistos após 3 anos, desde que incrementados em, no mínimo, um ano inteiro na média nacional. Naturalmente, tais revisões de prazo somente terão validade para novos benefícios.

A renda mensal da pensão por morte, que havia sido reduzida pela Medida Provisória nº 664⁄14, perde a eficácia e retorna a regra original. O benefício, portanto, volta a ser quantificado no percentual de 100% do salário-de-benefício. Ainda quanto à renda mensal, a Lei nº 13.135⁄15 revoga o art. 77, § 4º da Lei nº 8.213/91, o qual previa a redução da pensão, em 30%, do dependente com deficiência intelectual ou mental que exercia atividade remunerada. No caso, acredito que a intenção do Legislador Ordinário tenha sido ainda permitir a atividade remunerada deste dependente – que não é necessariamente incapaz para o trabalho – sem qualquer redução de sua renda mensal.

3. Auxílio-Doença

A mudança proposta no auxílio-doença, em parte, foi mantida na lei de conversão, com novo regramento de quantificação da renda mensal. Em suma, como prevê o art. 29, § 10 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição.

Por outro lado, cai por terra a ampliação do prazo custeado pelo empregador, que havia sido majorado de 15 para 30 dias. Voltamos ao regramento anterior, com o pagamento unicamente dos 15 primeiros dias. A rejeição integral deste segmento da Medida Provisória nº 664⁄14 foi, em certa medida, útil para a previdência social, pois o texto da MP, com falhas de elaboração, acabava por extinguir o prazo mínimo de afastamento para os demais segurados do RGPS, desde que não empregados. Ou seja, poderia, pela MP, um segurado contribuinte individual, após incapacidade de um único dia, pleitear o benefício por incapacidade. Esta lacuna também deixa de existir.

Também foi rejeitada a possibilidade terceirização da perícia médica do INSS, a qual surgiu quando da tramitação da MP no Congresso Nacional. A realização de convênios e termos de execução descentralizada permanecem, mas somente com órgãos e unidades do Sistema Único de Saúde.

A Lei nº 13.135⁄15 também melhor disciplina a situação do segurado que, em gozo de auxílio-doença, retorna ao trabalho, sem alta previdenciária. A praxe administrativa, em tais casos, quase que universalmente era o cancelamento puro e simples da prestação. Todavia, como dispõe a legislação, o benefício referido não demanda a incapacidade para toda e qualquer trabalho, mas somente a(s) atividade(s) habitual(is) do segurado. Agora, com a nova previsão normativa do art. 60, §§ 6º e 7º da Lei nº 8.213/91, o retorno ao trabalho, não necessariamente, produzirá a extinção do benefício, especialmente se engajado em atividade diversa daquela que produziu a prestação.

4. Atividades Concomitantes

O projeto de lei de conversão da Medida Provisória nº 664⁄14 previa importante correção do art. 32 da Lei nº 8.213⁄91, o qual, em total ausência de sintonia com a atual quantificação do salário-de-benefício dos segurados da previdência social, ainda previa a proporcionalidade cálculo quando da fixação da renda mensal de benefícios para atividades concomitantes.

Como tenho exposto desde 1999, este regramento se encontra ultrapassado e, acredito, revogado tacitamente com a atual disciplina da matéria. A lógica do preceito citado, em período anterior ao advento da Lei nº 9.876⁄99, era evitar fraudes ao sistema, pois, na época, os benefícios eram, em geral, quantificados pela média dos salários-de-contribuição dos últimos 36 meses, somente. Com isso, sem tal previsão legal, seria em tese possível que segurados, como forma de incrementar fraudulentamente seus benefícios, iniciassem pagamentos como autônomos nos três últimos anos de atividade, visando unicamente incrementar a média previdenciária. Em tal contexto, a quantificação proporcional fazia total sentido. Na atual realidade, com um período básico de cálculo alongado, não há qualquer razão para este regramento.

Todavia, sem qualquer fundamento razoável, com alegações genéricas de eventual prejuízo ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, a Presidente da República também vetou este dispositivo. Infelizmente, a única opção aos prejudicados será, ainda, recorrer ao Poder Judiciário.

5. Servidores Públicos Federais

A Lei nº 13.135⁄15, de forma inovadora, altera a Lei nº 8.112/90 e estabelece, para os servidores participantes do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) da União, novo regramento quanto aos dependentes, de forma similar ao RGPS, mas com uma apresentação um pouco diversa.

Hoje, a Lei nº 8.112/90 estabelece um rol de dependentes divididos em seis classes. São elas (art. 217):

I - o cônjuge;
II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;
III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;
IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:
a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;
b) seja inválido;
c) tenha deficiência grave; ou
d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento;
V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e
VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no item IV.
De acordo com o novo regramento, a concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os itens I a IV exclui os beneficiários referidos nos itens V e VI. Por exemplo, uma pensão por morte concedida ao cônjuge exclui qualquer pretensão da mãe ou pai do servidor. Já a concessão de pensão aos beneficiários de que trata o item V exclui o beneficiário referido no item VI. Por exemplo, pensão concedida a mãe ou pai exclui a pretensão dos irmãos. Tendo vários dependentes de mesma hierarquia, a divisão será em partes iguais.

Ou seja, como se nota, apesar da apresentação diversa, a Lei nº 8.112/90 acaba por adotar regramento quase idêntico ao RGPS, com um detalhe importante: aqui, a emancipação do filho com idade inferior a 21 anos, em qualquer hipótese, não provoca perda da qualidade de dependente. O veto presidencial não se fez presente no regramento dos dependentes do RPPS federal. O mesmo vale para o filho com deficiência grave.

As demais regras da pensão por morte no RGPS, como duração e requisitos são igualmente válidos para o RPPS federal. Tais regras somente valerão, na atual dicção legal, aos dependentes de servidores federais. Os demais Entes Federados podem ou não seguir tal regramento.

Aqui também, como no RGPS, a inclusão do dependente com deficiência grave somente produzirá efeitos em 180 dias, enquanto a inclusão de dependentes com deficiência mental ou intelectual, independente de decisão judicial, somente após dois anos (art. 6º, Lei nº 13.135⁄15). A diferença é que, no RGPS, tal alargamento foi válido somente para irmãos. No RPPS federal, para filhos e irmãos.

6. Regra 95/85

O Congresso Nacional, por ocasião da apreciação da MP 664, aproveitou a oportunidade e inseriu debate até então estranho à reforma, que foi a extinção do fator previdenciário. O tema não é propriamente novo, tendo idas e vindas variadas . Aqui, a proposta foi substituir o fator pela antiga regra 95/85.

Pelo critério que restou aprovado pelo Congresso, o fator previdenciário não seria aplicado quando o total resultante da soma da idade do segurado com o respectivo tempo de contribuição, desde que este não seja inferior a 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e a 30 (trinta) anos, se mulher, for igual ou superior a 95 (noventa e cinco) anos, se homem, e a 85 (oitenta e cinco) anos, se mulher, somando-se as frações de tempo e de idade.

Como se nota, o fator previdenciário, ao contrário do noticiado, não teria sido extinto, mas substituído por opção mais vantajosa, desde que o segurado alcançasse os parâmetros estabelecidos. Para a aposentadoria por idade, não houve mudanças. O preceito foi vetado integralmente pela Presidente da República, sob fundamento de que “a alteração realizada pelos dispositivos não acompanha a transição demográfica brasileira e traz risco ao equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social, tratado pelo art. 201 da Constituição. Como alternativa à proposta vetada, o Governo editará Medida Provisória para enfrentar a questão de modo a preservar a sustentabilidade da Previdência Social”.

E assim foi feito. Talvez muito mais pelo receio de ter o veto derrubado do que, propriamente, buscar uma adequação do modelo previdenciário brasileiro, foi editada, imediatamente após a publicação da Lei nº 13.135⁄15, a Medida Provisória nº 676/15. O aludido ato, no curto prazo, manteve a previsão aprovada pelo Congresso Nacional, com a adoção da Regra 95/85, mas com incremento gradual do tempo futuro. In verbis:

Art. 1ºA Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário, no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
§ 1º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:
I - 1º de janeiro de 2017;
II - 1º de janeiro de 2019;
III - 1º de janeiro de 2020;
IV - 1º de janeiro de 2021; e
V - 1º de janeiro de 2022.
§ 2º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 1º, serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.” (NR)

Como se nota, para os segurados que estavam prestes a atingir o marco aprovado pelo Congresso Nacional, não houve prejuízo algum (fato que seguramente aplaca a força política direcionada a eventual veto). Já para os demais segurados, há incremento de um ponto do somatório até 2022, quando, então, a regra será 100/90.

O modelo, no curto prazo, foi inteligente. Mantém o ganho de curtíssimo prazo do governo, tendo em vista o provável retardamento de aposentadorias dos segurados prestes a atingir a regra 95/85 e, ao mesmo tempo, adia o gasto maior daqueles que não estão tão próximos da benesse. O fator previdenciário, da mesma forma, não foi extinto; a regra 95/85 é mera opção.

7. Conclusão

Como se nota de todas as reformas dos últimos doze anos, são adotadas mudanças pontuais, como forma de produzir ganhos de curto prazo, invariavelmente conduzidos pelo núcleo econômico do Governo Federal, sem a participação ativa dos técnicos no tema previdenciário e, também, sem qualquer compromisso com o longo prazo.

Embora boa parte da responsabilidade seja do Congresso Nacional, por produzir alterações descompromissadas das dificuldades atuarias do sistema, peca também o Executivo, por não permitir, previamente, um debate abrangente junto á sociedade, como forma de buscar alguns consensos mínimos sobre o que desejamos da previdência social e o que estamos dispostos a pagar.

O momento seria importante para o Brasil, de forma responsável e transparente, reconhecer os erros do passado. Em decênios antes dos atuais governos, houve orientações equivocadas e falsas sobre a previdência social, como o estímulo a pagamentos precoces e elevados, com a promessa de aposentadoria breve e vultosa. Os brasileiros que viveram a época dos tetos previdenciários de elevados salários mínimos sabem bem do que se trata.

Não devemos atribuir a estas pessoas a alcunha de desonestas e egoístas, mas somente reconhecer que, hoje, cobram as promessas do passado. Todavia, cumpre ao Estado brasileiro admitir a farsa pretérita e, hoje, a impossibilidade de recomposição plena dos compromissos de outrora. As gerações atuais não devem ser apenadas pelas falhas ocorridas. O que precisamos, enfim, é de um debate franco e aberto. Difícil, mas necessário.

[1] Professor Adjunto de Direito Financeiro da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Doutor em Direito Público pela UERJ, Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP, Advogado.
[2] Sobre o tema, ver o meu Curso de Direito Previdenciário, Niterói: Impetus, 2015.

A Nova Disciplina Previdenciária dos Empregados Domésticos com o Advento da LC nº 150/15

1. Introdução

Publicada nesta semana, a Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015, com algum atraso, disciplina aspectos variados da Emenda Constitucional nº 72/13, a qual, em larga medida, equipara boa parte dos direitos de empregados e empregados domésticos.
Como se sabe, até pela redação do art. 7º, parágrafo único da Constituição de 1988, o regramento dos empregados domésticos ainda comporta algumas diferenças frente aos empregados. Todavia, no que diz respeito ao campo previdenciário, pode-se notar uma aproximação quase que completa, especialmente no plano de benefícios.
Vamos apresentar, no presente texto, as mudanças pontuais de maior relevância ao direito previdenciário, com enfoque inicial na própria conceituação do segurado empregado doméstico, a qual, necessariamente, traz reflexos imediatos na configuração previdenciária.

2. O Segurado Empregado Doméstico

A conceituação dos segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, a priori, não necessariamente se subsume aos parâmetros estritamente trabalhistas, comportando adequações quando necessário. O segurado empregado é um exemplo típico, por conter relações de trabalho que extrapolam a CLT.
Todavia, quanto ao segurado empregado doméstico, foi intenção do legislador ordinário aplicar a disciplina trabalhista da matéria, até pela clara reprodução, nas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, do conceito de empregado doméstico estampado na Lei nº 5.859/72, a qual, até o advento da LC nº 150/15, disciplinava a questão.
Tendo em vista tais premissas normativas e históricas, a conclusão natural, com a LC nº 150/15, é que este novo regramento legal tem aplicabilidade imediata sobre o RGPS, especialmente na parte em que inova na qualificação do trabalhador doméstico. A propósito, de forma a não deixar dúvidas, o art. 20 da LC nº 150/15, desnecessariamente, externa a qualidade de segurado obrigatório do empregado doméstico.
Sendo assim, para fins previdenciários, aplica-se, hoje, o art. 1º da LC nº 150/15, o qual assim se expressa:
Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008.


A nova disposição legal encerra antiga querela do trabalho doméstico, a qual contava com algum suporte da jurisprudência, delimitando o liame trabalhista às hipóteses de trabalho superior a dois dias na semana. Como a matéria encontra-se, finalmente, normatizada, o reflexo necessário na previdência social será, para trabalhadores domésticos em até dois dias na semana, o enquadramento indiscutível como contribuintes individuais.
Também admitida claramente a limitação etária de 18 anos, temos nova mudança no RGPS, que, como regra geral, permite a filiação aos 16 anos. Em tese, para o caso particular dos empregados domésticos, a regra é diversa, exigindo a maioridade plena. Sem embargo, é certo que, na hipótese de descumprimento legal, o tempo de contribuição deve ser computado normalmente, assim como as contribuições devem ser vertidas, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis ao empregador .
Além de tais mudanças, a LC nº 150/15 expressa novo regramento quanto à jornada laboral, período de férias, inclusão no FGTS (dependendo ainda da disciplina do Conselho Curador do Fundo) e obrigações trabalhistas em geral, como a necessidade de registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Tais aspectos, todavia, escapam ao propósito do presente artigo, que trata unicamente das conseqüências previdenciárias da nova lei.

3. Extensão do Plano de Benefícios

A LC nº 150/15 termina com antiga injustiça aos empregados domésticos, que era a ausência de cobertura quanto aos eventos produtores de seqüela redutora de capacidade laborativa. A partir de agora, os empregados domésticos já contam com o auxílio-acidente. Por certo, haverá novas discussões sobre a concessão deste benefício a segurados domésticos já afligidos pelas seqüelas, mas, de acordo com a jurisprudência dominante, a legislação a ser aplicada é aquela vigente por ocasião do evento determinante (RE 416827/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 8/2/2007 e RE 415454/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 8/2/2007).
Aqui, novamente, o legislador amplia benefícios sem cuidar da fonte de custeio, como prevê o art. 195, § 5º da CF/88. Não é propriamente uma novidade, tendo em vista diversas inovações similares nos últimos anos. Como o Judiciário não é provocado, o preceito constitucional é em regra ignorado, expondo a fragilidade de nosso modelo protetivo.
A LC nº 150/15 também, ao alterar o art. 19 da Lei nº 8.213/91, insere o empregado doméstico como beneficiário das prestações acidentárias, o que não era a regra e não havia ficado totalmente claro com a edição da EC nº 72/13. Agora, os empregados domésticos possuem todos os benefícios cabíveis na modalidade acidentária (pensão por morte, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente). Com isso, surge também a estabilidade provisória de 12 meses após o término do auxílio-doença acidentário (art. 118, Lei nº 8.213/91).
Tendo o empregado doméstico cobertura acidentária, surge também, para o empregador doméstico, o encargo de comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato (art. 22, Lei nº 8.213/91). A ausência de emissão da CAT pode ser configurada como crime de falsificação de documento público (art. 297, § 4º, Código Penal).
A nova redação do art. 65 da Lei nº 8.213/91 também passa a assegurar, para os empregados domésticos, o pagamento de salário-família. A única obrigação do empregado doméstico, ao que parece, seria a apresentação, ao empregador, da certidão de nascimento da criança. Como a LC nº 150/15 impõe a obrigação de pagamento ao empregador, o qual poderá se reembolsar por ocasião do recolhimento previdenciário, acredito que a ideia tenha sido estabelecer procedimento mais simples de controle.
Todavia, a questão não é tão singela. De início, chama atenção a ausência de documentação comprobatória dos equiparados a filho (enteados e tutelados). Da mesma forma, as comprovações de vacinação e freqüência escolar são seguramente necessárias, pois o interesse a prevalecer deve ser do menor, e não de empregado ou empregador. Ou seja, não obstante a cristalina e redundante previsão constitucional de absoluta prioridade da criança e adolescente (art. 227, CF/88), o preceito é ainda ignorado pelo legislador.

4. Mudanças no Custeio

Até a adoção da LC nº 150/15, o recolhimento previdenciário na relação de trabalho doméstica era o seguinte: a contribuição do empregado doméstico, da mesma forma que empregados e trabalhadores avulsos, era fixada nas alíquotas de 8, 9 ou 11% sobre o respectivo salário-de-contribuição, que deveria ser descontada pelo empregador. Junto a esta parcela, caberia ao empregador reunir sua própria contribuição, nesta condição, na alíquota de 12% também sobre o salário-de-contribuição do empregado doméstico (art. 20 e 24, ambos da Lei nº 8.212/91).
Com a LC nº 150/15, foi criado o “Simples Doméstico”, a partir do art. 31, o que, basicamente, permitirá o recolhimento unificado e simplificado de todos os encargos devidos pelo empregador, tanto as contribuições previdenciárias como FGTS. Todavia, tal sistema dependente de regulamentação estatal, a qual deve ser publicada, em tese, no prazo de 120 dias. Até lá, os recolhimentos ainda seguem a regra geral supracitada.
A LC nº 150/15, com o “Simples Doméstico”, não alterou a dinâmica exacional dos empregados domésticos; a contribuição destes continua a ser calculada com base nas alíquotas de 8, 9 ou 11% sobre o respectivo salário-de-contribuição. Já a contribuição patronal, ao invés de 12%, cai para 8%, nos termos do art. 34, II da LC nº 150/15.
Como o art. 34, II da LC nº 150/15 ainda faz referência ao art. 24 da Lei nº 8.212/91, parece, em primeira impressão, que a contribuição do empregador doméstico ainda seria de 12%, salvo se aderisse ao “Simples Doméstico”, situação na qual a alíquota seria reduzida para 8%. Todavia, tal interpretação não se sustenta, pois o sistema simplificado será, em verdade, a regra geral de recolhimento, como se nota do art. 35 da LC nº 150/15.
Além de tais contribuições, o recolhimento unificado agregará os seguintes percentuais: 0,8% para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; 8% para o FGTS; 3,2% para a formação do fundo de rescisão do contrato e, se devido, o imposto sobre a renda retido na fonte. O recolhimento, quando disciplinada a nova sistemática, será feito até o dia 7 do mês seguinte ao da competência.
Outro aspecto interessante é que a LC nº 150/15 não mais prevê, como base-de-cálculo das contribuições previdenciárias, o salário-de-contribuição do empregado doméstico, mas, agora, a sua remuneração (art. 34, § 1º). Todavia, tanto na contribuição do empregado como do empregador, o mesmo artigo faz referência expressa aos arts. 20 e 24 da Lei nº 8.212/91, o que nos permite inferior, em uma perspectiva sistemática, que ainda são válidas as regras pretéritas quanto à base-de-cálculo previdenciária, tanto quanto aos seus limites mínimo e máximo quanto sua composição.
O art. 34, § 2º da LC nº 150/15 prevê, expressamente, a responsabilidade do recolhimento da contribuição do empregado pelo empregador, a qual também é mantida na nova redação dada ao art. 30, V da Lei nº 8.212/91. Sendo assim, acredito restar superada a antiga questão do cômputo de tempo do empregado doméstico sem recolhimento. Provado o vínculo e remuneração (quando não previstos no CNIS), o tratamento deve ser idêntico ao segurado empregado, com a presunção absoluta prevista no art. 33, § 5º da Lei nº 8.212/91.
Tal conclusão é fundamentada também pela nova redação dada ao art. 27, I da Lei nº 8.213/91, o qual, expressamente, passa a prever a carência presumida também para empregados domésticos. O mesmo se diga no art. 34, I da Lei nº 8.213/91, com sua previsão, para fins de cálculo da renda mensal de benefício, das remunerações mesmo sem recolhimento previdenciário.
Um regramento claramente inconstitucional é o art. 34, §§ 3º e 4º, o qual prevê que Caixa Econômica Federal, com base nos elementos identificadores do recolhimento, transferirá para a Conta Única do Tesouro Nacional o valor arrecadado das contribuições previdenciárias. Como expressamente prevê o art. 167, XI da Constituição, tais receitas são exclusivas do RGPS.
Por fim, o art. 39 da LC nº 150/15 prevê o programa de recuperação previdenciária dos empregadores domésticos (REDOM), o qual assegura o parcelamento de débitos devidos por empregadores domésticos em até 120 parcelas, com redução de 100% da multa de mora e 60% dos juros.

5. Conclusão

Do ponto de vista previdenciário, pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que a LC nº 150/15 possui mais acertos do que erros. A equiparação da relação previdenciária com os segurados empregados era demanda antiga e necessária. O descuido com a fonte de custeio, infelizmente, é ainda uma realidade, mas não exclusiva destes segurados.
O sistema unificado e simplificado de recolhimento, desde que desenvolvido em tempo hábil e provido de interface amigável com os empregadores, permitirá a aplicação da lei na melhor medida. A criação de sistema adequado será fundamental para que as informações de vínculo e remuneração alcancem a previdência social, no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS e, assim, a nova legislação possa ser aplicada em toda a sua amplitude.


A PEC da Bengala nos Estados e Municípios
Recentemente, nota-se, no Congresso Nacional, a retomada da relevante discussão sobre a aposentadoria por idade compulsória de servidores públicos vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS. Embora pelos motivos errados, a evidência da matéria nas últimas semanas reflete a ampla divergência existente.

Não se pretende, neste texto, expor argumentos contrários ou favoráveis à ampliação da idade máxima de atividade em cargo público, nem mesmo opinar sobre sua viabilidade no sistema constitucional vigente ou sua oportunidade de discussão dentro dos diversos temas que carecem, com urgência, de atenção do legislador ordinário.

No limitado objetivo já delineado pelo título, a questão cinge-se a tema mais singelo, tanto no alcance quanto ao conteúdo jurídico. A proposta é abordar eventual possibilidade de Estados e Municípios, por meio de reformas de suas Constituições e Leis Orgânicas, adotarem pressupostos de aposentadoria diversos dos previstos no art. 40 da Constituição de 1988.

O tema assume relevância frente à recente Proposta de Emenda Constitucional nº 01/2005, do Estado do Rio de Janeiro, com o objetivo de elevar a idade da aposentadoria compulsória para 75 anos, em contrariedade aos 70 anos previstos no art. 40, § 1º, II da CF/88.
Sem maiores dificuldades, sinto-me confortável em afirmar que tal mudança é flagrantemente inconstitucional. Não existe a possibilidade de Estados e Municípios adotarem regras autônomas que contrariem, como no presente caso, as premissas explicitadas na Constituição Federal.

Já tive oportunidade de expor as razões e críticas ao dirigismo constitucional brasileiro em matéria previdenciária, com a inclusão de parâmetros detalhados e exagerados em âmbito constitucional , mas, não obstante tais aspectos, é forçoso reconhecer que tal realidade resultou de opção consciente do Poder Constituinte, o qual, muito claramente, impõem a observância do regramento lá previsto por todos os Entes Federados. O caput do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC nº 41/03, expressamente prevê determinado rol de benefícios – incluindo a aposentadoria compulsória – a servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Não há espaço, no que diz respeito aos requisitos de elegibilidade destes benefícios, para Estados e Municípios adotarem regramento diverso.

Como se não fosse suficiente a previsão abrangente do art. 40 da Constituição, há, ainda, a regra do art. 24, XII da CF/88, o qual inclui, dentre os temas de competência legislativa concorrente, a previdência social. No caso, por natural, trata-se da previdência dos servidores, a qual, além do regramento constitucional vigente, deve observar as regras gerais estabelecidas pela União, tendo em vista a prerrogativa do art. 24, § 1º da Constituição.

As referidas normas gerais são, atualmente, previstas nas Leis nº 9.717/98 e 10.887/04. No art. 5º da Lei nº 9.717/98, é dito, de forma textual, que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Embora o preceito possa conter algum exagero na sua literalidade, é certo que deseja impor limites a criação de benefícios e mesmo alteração do regramento vigente, como forma de estabelecer uma uniformidade na cobertura previdenciária. Apesar da autonomia das unidades federadas, a similitude da cobertura previdenciária é algo construído pelas últimas reformas previdenciárias, como instrumento de justiça social e previsibilidade na cobertura dos infortúnios da vida.

Como no RGPS não existe, em regra, a aposentadoria por idade compulsória, cabe a servidores estaduais e municipais, unicamente, a submissão ao regramento particular da Constituição, como prevê a regra geral estampada no 5º da Lei nº 9.717/98.

Em suma, aposentadoria por idade compulsória, para todos os servidores brasileiros, somente toma lugar aos 70 anos de idade. Tendo em vista tal construção normativa e histórica, não parece viável a possibilidade de adoção livre, por Entes Federados, de limites etários variados e independentes para fins de aposentadoria, seja frente às aposentadorias voluntárias ou compulsória; seja como forma de restringir ou ampliar direitos.


1 Advogado, Doutor e Mestre em Direito, Professor da Fundação Getúlio Vargas – FGV Direito Rio.
2 Sobre o tema, ver o meu A Previdência Social no Estado Contemporâneo, Niterói: Ed. Impetus, 2011.


A Falta de Isonomia na Chamada “PEC da Bengala”

Como amplamente noticiado nos últimos dias, foi aprovada pelo Congresso Nacional a Emenda Constitucional nº 88, a qual, dando nova redação ao art. 40, § 1º, II da Constituição, estabelece dois níveis de aposentadoria compulsória. Pelo novo texto, a regra geral ainda seria o retiro coercitivo aos 70 anos idade, podendo ser fixado aos 75 anos para algumas carreiras, na forma de lei complementar.

Em artigo anterior, havia me posicionado pela impossibilidade de incremento desta idade em âmbito estadual ou municipal. Somente o Congresso Nacional, mediante alteração do art. 40 da Constituição, poderia produzir tal inovação. Foi efetivamente o que ocorreu com o advento da EC nº 88/05.

Um primeiro ponto de análise é quanto à eventual possibilidade de estabelecer, para carreiras diferentes, faixas etárias diversas como limite máximo de idade no cargo público. Abstratamente, considero tal previsão possível, tendo em vista a necessidade, para determinadas carreiras, de maior renovação de seus quadros, seja por razões estruturais ou mesmo por limitações físicas da idade, como a carreira policial.

Neste sentido, a delegação ao Legislador para demarcação, por lei complementar, de tais previsões é compreensível e mesmo razoável. Não obstante o contexto político complexo que propiciou a aprovação da EC nº 88/05, é certo que há boas razões que justificam sua existência, tendo em vista, na atualidade, encontramos, com freqüência, profissionais do direito com 70 anos e ainda em plenas condições físicas e mentais para a atividade profissional.

Especialmente na magistratura, carreira em que a experiência de vida pode ser tão relevante como o conhecimento jurídico, o alargamento da idade de afastamento compulsório pode ser extraordinário benefício para a sociedade. Por certo argumentos contrários e relevantes existem, como a necessidade de renovação dos quadros públicos, mas, por hora, o constituinte derivado já fez sua opção.

Todavia, um aspecto parece merecer, desde já, algum tipo de reparo. De forma a dar imediata eficácia à nova redação do art. 40, § 1º, II da Constituição, o art. 2º da EC nº 88/05 insere novo artigo no ADCT, com a seguinte redação:

Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.

Ora, é inteligível que exista a preocupação de eficácia imediata do novo preceito constitucional, não somente como forma de prestigiar o princípio da máxima efetividade da Constituição, mas, também, de assegurar a permanência de magistrados que, neste momento, estariam às portas da aposentadoria compulsória. Igualmente compreensível que tal norma provisória seja voltada especialmente à magistratura, pelo papel deste Poder na preservação do regime democrático e pela importância da experiência pessoal na realização da justiça.

No entanto, não é razoável que somente parcela deste Poder possa se beneficiar com tal incremento. Como se infere da Constituição, as garantias e prerrogativas da magistratura não oscilam de acordo com as instâncias e Tribunais a que estejam vinculados. As garantias aos profissionais são idênticas, como se nota, por exemplo, no art. 95 da Constituição. A tentativa de limitar tal benesse somente a Tribunais superiores merece correção, mesmo que pela via judicial.

A isonomia, como fundamento da República, demanda o tratamento com igual consideração e respeito a todos que se encontrem em situação análoga, sem privilégios injustificados e regramentos casuísticos desprovidos de compromisso com o mundo da vida. Em tais situações, como forma dar conformidade à Constituição, a atuação judicial justifica-se, mesmo que inovando no mundo jurídico. Neste aspecto merece breve reprodução de importante passagem do voto vista do Min. Gilmar Mendes no RE 405.579-1:

A eliminação ou fixação, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto, quase sempre tem o condão de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa decisão modificativa dos sentidos originais do texto.

A experiência das Cortes Constitucionais européias – destacando-se, nesse sentido, a Corte Costituzionale italiana (Cf. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003) – bem demonstra que, em certos casos, o recurso às decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a única solução viável para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfúgios indesejáveis e soluções simplistas como a declaração de inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer conseqüências drásticas para a segurança jurídica e o interesse social, a opção pelo mero não-conhecimento da ação.

(...)

De fato, principalmente nos casos de ofensa ao princípio de isonomia, manifestam-se problemas que não podem ser resolvidos mediante simples declaração de nulidade.


Desta forma, não parece carecer de maiores dificuldades o julgador que seja instado a ampliar a benesse da EC nº 88/05 a toda a magistratura. Importante notar, também, que tal incremento não produz qualquer potencial desequilíbrio ao sistema previdenciário dos servidores, pois, do ponto de vista atuarial, considera-se, como parâmetro de análise, os requisitos da aposentadoria voluntária, e nunca da compulsória. Ampliações ou reduções do limite etário do art. 40, § 1º, II da Constituição não deveriam, do ponto de vista atuarial, implicar mudanças relevantes no sistema.

Aspecto igualmente controvertido é a parte final do art. 100 do ADCT, ao fazer referência ao art. 52 da Constituição. Ao que parece, em conjunto com as informações divulgadas na mídia, haverá tentativa do Senado Federal em avalizar as pretensões de magistrados que queiram permanecer em atividade após os 70 anos. Aqui, acredito existir inconstitucionalidade flagrante.

É certo que, academicamente, há diversas manifestações e indagações quanto à vitaliciedade da magistratura, especialmente em tribunais superiores. Não obstante as pré-compreensões de variadas matizes, a opção constitucional ainda vigente é a exteriorizada no art. 95 da Constituição, incluindo a abrangência nacional da magistratura, de tal forma que, no contexto normativo atual, qualquer tentativa de limitar a extensão da idade compulsória a uma eventual sabatina do Senado Federal soa mais como uma tentativa de submissão dos tribunais e mesmo eventual revanchismo do que, propriamente, uma preocupação legítima com a sociedade brasileira.

A PEC da Bengala nos Estados e Municípios
Recentemente, nota-se, no Congresso Nacional, a retomada da relevante discussão sobre a aposentadoria por idade compulsória de servidores públicos vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS. Embora pelos motivos errados, a evidência da matéria nas últimas semanas reflete a ampla divergência existente.

Não se pretende, neste texto, expor argumentos contrários ou favoráveis à ampliação da idade máxima de atividade em cargo público, nem mesmo opinar sobre sua viabilidade no sistema constitucional vigente ou sua oportunidade de discussão dentro dos diversos temas que carecem, com urgência, de atenção do legislador ordinário.

No limitado objetivo já delineado pelo título, a questão cinge-se a tema mais singelo, tanto no alcance quanto ao conteúdo jurídico. A proposta é abordar eventual possibilidade de Estados e Municípios, por meio de reformas de suas Constituições e Leis Orgânicas, adotarem pressupostos de aposentadoria diversos dos previstos no art. 40 da Constituição de 1988.

O tema assume relevância frente à recente Proposta de Emenda Constitucional nº 01/2005, do Estado do Rio de Janeiro, com o objetivo de elevar a idade da aposentadoria compulsória para 75 anos, em contrariedade aos 70 anos previstos no art. 40, § 1º, II da CF/88.
Sem maiores dificuldades, sinto-me confortável em afirmar que tal mudança é flagrantemente inconstitucional. Não existe a possibilidade de Estados e Municípios adotarem regras autônomas que contrariem, como no presente caso, as premissas explicitadas na Constituição Federal.

Já tive oportunidade de expor as razões e críticas ao dirigismo constitucional brasileiro em matéria previdenciária, com a inclusão de parâmetros detalhados e exagerados em âmbito constitucional , mas, não obstante tais aspectos, é forçoso reconhecer que tal realidade resultou de opção consciente do Poder Constituinte, o qual, muito claramente, impõem a observância do regramento lá previsto por todos os Entes Federados. O caput do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC nº 41/03, expressamente prevê determinado rol de benefícios – incluindo a aposentadoria compulsória – a servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Não há espaço, no que diz respeito aos requisitos de elegibilidade destes benefícios, para Estados e Municípios adotarem regramento diverso.

Como se não fosse suficiente a previsão abrangente do art. 40 da Constituição, há, ainda, a regra do art. 24, XII da CF/88, o qual inclui, dentre os temas de competência legislativa concorrente, a previdência social. No caso, por natural, trata-se da previdência dos servidores, a qual, além do regramento constitucional vigente, deve observar as regras gerais estabelecidas pela União, tendo em vista a prerrogativa do art. 24, § 1º da Constituição.

As referidas normas gerais são, atualmente, previstas nas Leis nº 9.717/98 e 10.887/04. No art. 5º da Lei nº 9.717/98, é dito, de forma textual, que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Embora o preceito possa conter algum exagero na sua literalidade, é certo que deseja impor limites a criação de benefícios e mesmo alteração do regramento vigente, como forma de estabelecer uma uniformidade na cobertura previdenciária. Apesar da autonomia das unidades federadas, a similitude da cobertura previdenciária é algo construído pelas últimas reformas previdenciárias, como instrumento de justiça social e previsibilidade na cobertura dos infortúnios da vida.

Como no RGPS não existe, em regra, a aposentadoria por idade compulsória, cabe a servidores estaduais e municipais, unicamente, a submissão ao regramento particular da Constituição, como prevê a regra geral estampada no 5º da Lei nº 9.717/98.

Em suma, aposentadoria por idade compulsória, para todos os servidores brasileiros, somente toma lugar aos 70 anos de idade. Tendo em vista tal construção normativa e histórica, não parece viável a possibilidade de adoção livre, por Entes Federados, de limites etários variados e independentes para fins de aposentadoria, seja frente às aposentadorias voluntárias ou compulsória; seja como forma de restringir ou ampliar direitos.


1 Advogado, Doutor e Mestre em Direito, Professor da Fundação Getúlio Vargas – FGV Direito Rio.
2 Sobre o tema, ver o meu A Previdência Social no Estado Contemporâneo, Niterói: Ed. Impetus, 2011.


A Falta de Isonomia na Chamada “PEC da Bengala”

Como amplamente noticiado nos últimos dias, foi aprovada pelo Congresso Nacional a Emenda Constitucional nº 88, a qual, dando nova redação ao art. 40, § 1º, II da Constituição, estabelece dois níveis de aposentadoria compulsória. Pelo novo texto, a regra geral ainda seria o retiro coercitivo aos 70 anos idade, podendo ser fixado aos 75 anos para algumas carreiras, na forma de lei complementar.

Em artigo anterior, havia me posicionado pela impossibilidade de incremento desta idade em âmbito estadual ou municipal. Somente o Congresso Nacional, mediante alteração do art. 40 da Constituição, poderia produzir tal inovação. Foi efetivamente o que ocorreu com o advento da EC nº 88/05.

Um primeiro ponto de análise é quanto à eventual possibilidade de estabelecer, para carreiras diferentes, faixas etárias diversas como limite máximo de idade no cargo público. Abstratamente, considero tal previsão possível, tendo em vista a necessidade, para determinadas carreiras, de maior renovação de seus quadros, seja por razões estruturais ou mesmo por limitações físicas da idade, como a carreira policial.

Neste sentido, a delegação ao Legislador para demarcação, por lei complementar, de tais previsões é compreensível e mesmo razoável. Não obstante o contexto político complexo que propiciou a aprovação da EC nº 88/05, é certo que há boas razões que justificam sua existência, tendo em vista, na atualidade, encontramos, com freqüência, profissionais do direito com 70 anos e ainda em plenas condições físicas e mentais para a atividade profissional.

Especialmente na magistratura, carreira em que a experiência de vida pode ser tão relevante como o conhecimento jurídico, o alargamento da idade de afastamento compulsório pode ser extraordinário benefício para a sociedade. Por certo argumentos contrários e relevantes existem, como a necessidade de renovação dos quadros públicos, mas, por hora, o constituinte derivado já fez sua opção.

Todavia, um aspecto parece merecer, desde já, algum tipo de reparo. De forma a dar imediata eficácia à nova redação do art. 40, § 1º, II da Constituição, o art. 2º da EC nº 88/05 insere novo artigo no ADCT, com a seguinte redação:

Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.

Ora, é inteligível que exista a preocupação de eficácia imediata do novo preceito constitucional, não somente como forma de prestigiar o princípio da máxima efetividade da Constituição, mas, também, de assegurar a permanência de magistrados que, neste momento, estariam às portas da aposentadoria compulsória. Igualmente compreensível que tal norma provisória seja voltada especialmente à magistratura, pelo papel deste Poder na preservação do regime democrático e pela importância da experiência pessoal na realização da justiça.

No entanto, não é razoável que somente parcela deste Poder possa se beneficiar com tal incremento. Como se infere da Constituição, as garantias e prerrogativas da magistratura não oscilam de acordo com as instâncias e Tribunais a que estejam vinculados. As garantias aos profissionais são idênticas, como se nota, por exemplo, no art. 95 da Constituição. A tentativa de limitar tal benesse somente a Tribunais superiores merece correção, mesmo que pela via judicial.

A isonomia, como fundamento da República, demanda o tratamento com igual consideração e respeito a todos que se encontrem em situação análoga, sem privilégios injustificados e regramentos casuísticos desprovidos de compromisso com o mundo da vida. Em tais situações, como forma dar conformidade à Constituição, a atuação judicial justifica-se, mesmo que inovando no mundo jurídico. Neste aspecto merece breve reprodução de importante passagem do voto vista do Min. Gilmar Mendes no RE 405.579-1:

A eliminação ou fixação, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto, quase sempre tem o condão de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa decisão modificativa dos sentidos originais do texto.

A experiência das Cortes Constitucionais européias – destacando-se, nesse sentido, a Corte Costituzionale italiana (Cf. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003) – bem demonstra que, em certos casos, o recurso às decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a única solução viável para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfúgios indesejáveis e soluções simplistas como a declaração de inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer conseqüências drásticas para a segurança jurídica e o interesse social, a opção pelo mero não-conhecimento da ação.

(...)

De fato, principalmente nos casos de ofensa ao princípio de isonomia, manifestam-se problemas que não podem ser resolvidos mediante simples declaração de nulidade.


Desta forma, não parece carecer de maiores dificuldades o julgador que seja instado a ampliar a benesse da EC nº 88/05 a toda a magistratura. Importante notar, também, que tal incremento não produz qualquer potencial desequilíbrio ao sistema previdenciário dos servidores, pois, do ponto de vista atuarial, considera-se, como parâmetro de análise, os requisitos da aposentadoria voluntária, e nunca da compulsória. Ampliações ou reduções do limite etário do art. 40, § 1º, II da Constituição não deveriam, do ponto de vista atuarial, implicar mudanças relevantes no sistema.

Aspecto igualmente controvertido é a parte final do art. 100 do ADCT, ao fazer referência ao art. 52 da Constituição. Ao que parece, em conjunto com as informações divulgadas na mídia, haverá tentativa do Senado Federal em avalizar as pretensões de magistrados que queiram permanecer em atividade após os 70 anos. Aqui, acredito existir inconstitucionalidade flagrante.

É certo que, academicamente, há diversas manifestações e indagações quanto à vitaliciedade da magistratura, especialmente em tribunais superiores. Não obstante as pré-compreensões de variadas matizes, a opção constitucional ainda vigente é a exteriorizada no art. 95 da Constituição, incluindo a abrangência nacional da magistratura, de tal forma que, no contexto normativo atual, qualquer tentativa de limitar a extensão da idade compulsória a uma eventual sabatina do Senado Federal soa mais como uma tentativa de submissão dos tribunais e mesmo eventual revanchismo do que, propriamente, uma preocupação legítima com a sociedade brasileira.

A PEC da Bengala nos Estados e Municípios
Recentemente, nota-se, no Congresso Nacional, a retomada da relevante discussão sobre a aposentadoria por idade compulsória de servidores públicos vinculados a Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS. Embora pelos motivos errados, a evidência da matéria nas últimas semanas reflete a ampla divergência existente.

Não se pretende, neste texto, expor argumentos contrários ou favoráveis à ampliação da idade máxima de atividade em cargo público, nem mesmo opinar sobre sua viabilidade no sistema constitucional vigente ou sua oportunidade de discussão dentro dos diversos temas que carecem, com urgência, de atenção do legislador ordinário.

No limitado objetivo já delineado pelo título, a questão cinge-se a tema mais singelo, tanto no alcance quanto ao conteúdo jurídico. A proposta é abordar eventual possibilidade de Estados e Municípios, por meio de reformas de suas Constituições e Leis Orgânicas, adotarem pressupostos de aposentadoria diversos dos previstos no art. 40 da Constituição de 1988.

O tema assume relevância frente à recente Proposta de Emenda Constitucional nº 01/2005, do Estado do Rio de Janeiro, com o objetivo de elevar a idade da aposentadoria compulsória para 75 anos, em contrariedade aos 70 anos previstos no art. 40, § 1º, II da CF/88.
Sem maiores dificuldades, sinto-me confortável em afirmar que tal mudança é flagrantemente inconstitucional. Não existe a possibilidade de Estados e Municípios adotarem regras autônomas que contrariem, como no presente caso, as premissas explicitadas na Constituição Federal.

Já tive oportunidade de expor as razões e críticas ao dirigismo constitucional brasileiro em matéria previdenciária, com a inclusão de parâmetros detalhados e exagerados em âmbito constitucional , mas, não obstante tais aspectos, é forçoso reconhecer que tal realidade resultou de opção consciente do Poder Constituinte, o qual, muito claramente, impõem a observância do regramento lá previsto por todos os Entes Federados. O caput do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela EC nº 41/03, expressamente prevê determinado rol de benefícios – incluindo a aposentadoria compulsória – a servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Não há espaço, no que diz respeito aos requisitos de elegibilidade destes benefícios, para Estados e Municípios adotarem regramento diverso.

Como se não fosse suficiente a previsão abrangente do art. 40 da Constituição, há, ainda, a regra do art. 24, XII da CF/88, o qual inclui, dentre os temas de competência legislativa concorrente, a previdência social. No caso, por natural, trata-se da previdência dos servidores, a qual, além do regramento constitucional vigente, deve observar as regras gerais estabelecidas pela União, tendo em vista a prerrogativa do art. 24, § 1º da Constituição.

As referidas normas gerais são, atualmente, previstas nas Leis nº 9.717/98 e 10.887/04. No art. 5º da Lei nº 9.717/98, é dito, de forma textual, que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Embora o preceito possa conter algum exagero na sua literalidade, é certo que deseja impor limites a criação de benefícios e mesmo alteração do regramento vigente, como forma de estabelecer uma uniformidade na cobertura previdenciária. Apesar da autonomia das unidades federadas, a similitude da cobertura previdenciária é algo construído pelas últimas reformas previdenciárias, como instrumento de justiça social e previsibilidade na cobertura dos infortúnios da vida.

Como no RGPS não existe, em regra, a aposentadoria por idade compulsória, cabe a servidores estaduais e municipais, unicamente, a submissão ao regramento particular da Constituição, como prevê a regra geral estampada no 5º da Lei nº 9.717/98.

Em suma, aposentadoria por idade compulsória, para todos os servidores brasileiros, somente toma lugar aos 70 anos de idade. Tendo em vista tal construção normativa e histórica, não parece viável a possibilidade de adoção livre, por Entes Federados, de limites etários variados e independentes para fins de aposentadoria, seja frente às aposentadorias voluntárias ou compulsória; seja como forma de restringir ou ampliar direitos.


1 Advogado, Doutor e Mestre em Direito, Professor da Fundação Getúlio Vargas – FGV Direito Rio.
2 Sobre o tema, ver o meu A Previdência Social no Estado Contemporâneo, Niterói: Ed. Impetus, 2011.


Novas Reflexões sobre a MP 664/2014

1. Introdução

Após mais alguns dias de estudo, tive a oportunidade de rever e aprofundar algumas percepções iniciais sobre a MP 664. As ideias aqui expostas serão inseridas em nova edição do meu Curso de Direito Previdenciário e, aqui, aproveito para antecipá-las.

2. Carência na Pensão por Morte e Auxílio-Reclusão


Como já tive oportunidade de apontar no texto anterior, a MP é lacunosa quanto ao auxílio-reclusão, mas tendo em vista o disposto no art. 80 da Lei n 8.213/91, a conclusão necessária é pela inclusão de carência também neste benefício. Todavia, cumpre notar outro aspecto estranho da MP 664.

Nota-se uma clara atecnia da Medida Provisória nº 664/14, pois altera tanto o art. 25 como o art. 26, ambos da Lei nº 8.213/91, sendo o primeiro tratando dos benefícios com carência e o segundo, por sua vez, com a carência dispensada. A pensão por morte aparece no primeiro, já com uma exceção (segurado esteja em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez) e o artigo seguinte trazendo nova exceção (acidente do trabalho e doença profissional ou do trabalho).

E o problema não é somente de organização do texto. Estranhamente, caso o segurado sofra acidente não relacionado ao trabalho, logo após seu primeiro dia de trabalho, receba auxílio-doença no mês seguinte (independe de carência por se tratar de acidente de qualquer natureza) e, na sequência, venha a falecer, assegurará a pensão por morte a seus dependentes. Por outro lado, caso sofra o acidente não relacionado ao trabalho, nas mesmas condições, mas venha à óbito de imediato, não haveria a prestação, pois a exclusão de carência seria limitada a sinistros laborais. Verdadeiro absurdo.

3. Incapacidade Mínima para Obtenção do Auxílio-Doença


Neste item, aproveito para aprofundar o tema e rever minha primeira impressão. Como se sabe, até o advento da MP 664, a regra geral para esta prestação era a incapacidade superar quinze dias, como forma de “filtrar” as incapacidades de curta duração.

Do contrário, segurado que tenha passado mal durante dois dias poderia requerer benefício, inviabilizando a gestão do sistema, amplificando a complexidade da perícia médica e mesmo aumentando os gastos do sistema, o que demandaria mais contribuições e, em conclusão, prejudicaria os próprios segurados. A concessão deste benefício somente após algum lapso temporal de incapacidade é normal em qualquer país do mundo e justificável por questões operacionais e atuariais.

Com o advento da MP nº 664/14, a partir de março de 2015, o período passa a ser de 30 dias consecutivos. Em uma primeira leitura, tive a impressão de que o interregno legal valeria para todos os segurados, o que prejudicaria, a princípio, os não-empregados, que teriam de arcar com quaisquer incapacidades inferiores a trinta dias. Todavia, revejo essa opinião.

Estranhamente, a nova redação do art. 60 da Lei nº 8.213/91, aliada à revogação do art. 59, não mais prevê, como regra geral, o tempo mínimo de incapacidade para obtenção do benefício, salvo, como se disse, ao empregado, o qual, inclusive, foi majorado de 15 para 30 dias. Para todos os demais segurados do RGPS, incluindo facultativo, desde que requerido o benefício dentro de 30 dias da incapacidade, a cobertura é total. Poderia, por exemplo, um contribuinte individual pleitear benefício de alguns dias, tendo em vista a inexistência, na redação atual de um tempo mínimo de incapacidade como elemento do evento determinante do benefício. Talvez tenha sido uma falha de redação, mas, na presente dicção da MP 664, é esta a realidade.

Tendo em vista a revogação do art. 59 da Lei nº 8.213/91, somente resta, para fins de identificação do evento determinante, o art. 60, o qual prevê, unicamente, a incapacidade temporária e, na sequência, a data de início do benefício:

I - ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias; e

II - aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.



Como se observa, o segurado empregado tem seus 30 (trinta) primeiros dias a cargo do empregador. Em suma, para os empregados, o requerimento administrativo pode ser feito em até 45 dias após a incapacidade e, com isso, assegura o empregado o recebimento do benefício desde o 31º dia, ou seja, sem interrupções no pagamento. Já para os demais segurados, o pagamento retroage até a incapacidade, mas desde que requerido em prazo menor, de trinta dias.

Antes da MP 664, a regra geral era a seguinte: o INSS somente concedia o auxílio-doença caso a incapacidade fosse superior a quinze dias. Isto era válido para todo e qualquer segurado. No caso do empregado, cabia ao empregador arcar com este período. Para os demais segurados, na hipótese de incapacidade inferior a quinze dias, não havia direito algum.

Após a MP 664, os empregados não têm qualquer prejuízo, mas somente os empregadores, tendo em vista a ampliação do período de encargo patronal para trinta dias. Para os demais segurados, nota-se, a princípio, uma vantagem frente ao regramento anterior, já que o art. 60, caput da Lei nº 8.213/91 não prevê tempo mínimo de incapacidade, mas somente o prazo de requerimento do benefício.

4. Renda Mensal da Pensão por Morte


Recebi alguns pedidos de aprofundamento da nova regra de quantificação da pensão por morte. Por isso, darei alguns exemplos do que me parece ser a nova regra. A pensão por morte, para óbitos até final de fevereiro de 2015, consiste numa renda de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Com o advento da MP nº 664/14, adotou-se nova regra de renda mensal, similar à que vigia na LOPS, válida a partir de março de 2015, fixando a renda mensal em 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, acrescido de tantas cotas individuais de 10% do valor da mesma aposentadoria, quantos forem os dependentes do segurado, até o máximo de cinco.

O percentual básico de 50% é válido, conjuntamente, para todos os dependentes de mesma classe, que concorrem em igualdade de condições. O percentual adicional de 10% é individual e personalíssimo, deixando de existir quando o dependente em particular perde essa condição.

Caso, por exemplo, o segurado venha a falecer e tenha uma esposa e três filhos menores, a pensão será de 90% (50% + 40%), tendo em vista os quatro dependentes. O percentual principal – 50% - será dividido em quatro parcelas (12,5%), e cada dependente terá o acréscimo de 10%. Assim, cada um terá direito a 22,5%.

Na hipótese do filho mais velho completar 21 anos, deixará de ser dependente, e sua cota reverterá para os demais. Todavia, reverterá somente a parcela decorrente da prestação básica (12,5%) e não o acréscimo de 10%, que deixa de existir. Assim, no exemplo dado, os três dependentes remanescentes receberão, cada um, 26,67%, decorrentes da parcela básica de 50% agora dividida por três (16,67%), somada ao acréscimo individual de 10%.

Em outra hipótese, caso o segurado tenha esposa, ex-esposa (com dependência econômica) e cinco filhos, a pensão será de 100%, tendo em vista o limite máximo estabelecido em lei. Em tal situação, haja vista a igualdade de condições entre dependentes de mesma classe, a conseqüência natural será a redução proporcional da cota individual de cada um deles. No caso, havendo sete dependentes, cada um receberá o percentual correspondente a 1/7 de 50% (7,15%), que é a parcela básica, e a cota individual será também de 7,15%, tendo em vista o rateio proporcional das cinco cotas admitidas pela lei. Cada dependente receberá, então, 14,30%. Aqui também, a medida que os dependentes forem alcançando a maioridade, as cotas individuais de 7,15% deixam de existir, enquanto as cotas da parcela básica – também de 7,15% - são redistribuídas entre os dependentes remanescentes. Na hipótese de todos os filhos alcançarem a maioridade e a esposa e ex-esposa terem direito ao benefício vitalício, cada uma receberá 25%, referente à metade da parcela básica, acrescida de 7,15%.

No caso acima, caso a atual esposa seja bem mais jovem e tenha o benefício extinto após alguns anos, nos termos da MP nº 664/14, a ex-esposa seria a única dependente remanescente, totalizando a parcela básica de 50% somente para si, com o acréscimo individual, no caso, de 7,15%. A regra central é que a parcela básica do benefício – 50% - reverte entre os dependentes de mesma classe. O acréscimo individual, nunca.

Em hipótese mais simples, caso o segurado venha a falecer deixando, como dependente, unicamente, um cônjuge, esta receberá 60%, pois terá na íntegra a parcela básica de 50% acrescida da parcela individual de 10%.

Outra inovação relevante da MP nº 664/14 foi a fixação de prazo para o gozo da pensão por morte. Benefício tradicionalmente vitalício, a pensão por morte, à semelhança de modelos estrangeiros, passa a deter prazo de duração, especialmente quando se trata de cônjuge ou companheira de reduzida idade. Tudo dependerá da expectativa de vida do dependente no momento do óbito do segurado. A regra é a seguinte:



Se, por exemplo, a viúva ou companheira, de qualquer sexo, tem 21 anos na data do óbito e, com isso, expectativa de vida esperada de mais de 55 anos, somente usufruirá do benefício por três anos. Por outro lado, caso possua 50 anos de idade no momento do óbito, por ter expectativa de vida mensurada em menos de 35 anos, gozará do benefício de forma vitalícia. A aferição deve ser feita de acordo com a tábua de mortalidade do IBGE válida no momento do óbito.

Conjugando tal regra com os parâmetros de rateio da renda mensal, alguns exemplos interessantes podem ser construídos. Hipoteticamente, caso o segurado venha a falecer, deixando uma jovem esposa de 20 anos e a mãe idosa, ainda prepondera, em tese, a preferência da esposa, que somente receberá o benefício por três anos. Ao final do período, a mãe do segurado não terá pretensão alguma, tendo em vista, no momento do óbito, a existência de dependente preferencial. Em tal caso, é importante notar que a temporalidade da pensão por morte não altera o regramento geral de hierarquia entre os dependentes, o qual, novamente, merece críticas pela valoração abstrata dos dependentes.

Todavia, caso a jovem esposa perca o benefício pelo decurso do prazo e, em novo exemplo, tenha ainda dois filhos menores, a parcela básica da viúva (1/3 de 50%) reverterá aos filhos, enquanto a cota individual de 10% da viúva deixa de existir.

Com a MP nº 664/14, uma outra opção de invalidez posterior ao óbito torna-se relevante. Como a pensão por morte poderá ser, a depender da expectativa de vida do dependente, provisória, caso exista invalidez entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, há ressalva que permite o pagamento vitalício. Ou seja, a legislação pretende, neste caso, amparar a pessoa que, a priori, teria benefício provisório devido a pouca idade, mas, em razão da incapacidade, não tem condições de voltar ao mercado de trabalho. Caso a capacidade seja recuperada, e se ultrapassado o tempo limite do benefício, a pensão poderá ser cancelada, desde que, naturalmente, seja observado o rito legal que assegure ampla defesa e contraditório.

Mais Uma Reforma que se Inicia

1. Introdução

Como já amplamente noticiado pela imprensa, o Governo Federal, por meio da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, altera aspectos relevantes do plano de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Basicamente, o texto reúne sugestões de adequação legislativa a certas lacunas do sistema, além de aprimoramentos, em geral, necessários.

A maior parte das mudanças já era desejada pelo corpo técnico no Ministério da Previdência Social e, também, foram por mim sugeridas em conjunto com o Prof. Aaron Grech, da London School of Economics (LSE), em projeto financiado pela União Europeia, no qual tivemos a oportunidade de cotejar diversos modelos europeus frente ao sistema nacional e, por fim, concluir pela necessidade de importantes mudanças no regime nacional. Algumas constam da MP 664.

2. Procedimento Inadequado

Como já havia criticado anteriormente, a vulgarização das medidas provisórias em nada ajuda no diálogo necessário sobre as reformas previdenciárias. Na atualidade, a MP é usada como um projeto de lei impróprio capaz de já produzir efeitos, impondo coação severa ao Poder Legislativo, o qual se vê na situação de apreciar com celeridade o feito, sob pena de desordenar o arcabouço previdenciário vigente.

É evidente que tal conduta do Governo Federal, de saída, gera ampla insatisfação do Congresso Nacional e em nada ajuda a criar um ambiente propício ao diálogo. O tema protetivo, especialmente em contextos de retração, é complexo e envolve interesses variados. Sem uma atuação conciliatória, respeitosa e verdadeiramente voltada ao problema, dificilmente haverá sucesso em todas as mudanças que se fazem necessárias.

No entanto, desde 1995, a praxe das reformas previdenciárias, tanto em âmbito legal como constitucional, têm sido a mesma. A apresentação de projetos, propostas ou mesmo medidas provisórias, muito frequentemente em início de governos, em “pacotes” prontos que, em geral, não são debatidos e não possuem qualquer consenso mínimo. Ainda que necessários e mesmo aprovados, geram desconfiança da sociedade sobre o sistema e efeito perverso para o futuro, tendo em vista a constante dúvida e insatisfação dos demais atores sociais.

De toda forma, mesmo que iniciada com o “pé esquerdo”, a reforma legislativa apresentada possui aspectos relevantes e necessários. Passo a análise dos principais itens de mudança no âmbito previdenciário. Não tenho a intenção, aqui, de esgotar o tema e apresentar todos os detalhes da reforma.

3. Pensão por Morte – Carência, Dependentes e Renda Mensal.

O modelo previdenciário brasileiro, em larga medida, segue as premissas dos sistemas de seguro social, os quais, basicamente, adotam elevada correlação entre o custeio individual e respectivo benefício, além de contar com um grau menor de solidariedade se comparados aos sistemas universais de proteção.

Em tais sistemas de seguro social, é comum que se exija um quantitativo mínimo de contribuições para o gozo de determinados benefícios. Por exemplo, sabe-se que um homem, para aposentar-se por idade, terá de alcançar, além da idade de 65 anos, um quantitativo mínimo de 180 contribuições mensais. Essa é a ideia da carência do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Em geral, a carência somente é exigida, em maior medida, nos benefícios programados, ou seja, aqueles em que o evento protegido é perfeitamente previsível, como a idade avançada. Para os benefícios de risco, cujo evento protegido é imprevisível, a carência tende a ser reduzida ou mesmo inexistente.

A pensão por morte, nos últimos anos, possuía o tratamento típico dos benefícios de risco – como de fato é – não possuindo qualquer carência. Ou seja, para um dependente obter o benefício, bastaria ao falecido possuir a qualidade de segurado, o que poderia ocorrer em qualquer momento anterior ao óbito.

Com isso, as fraudes se avolumaram. Desde sempre temos notícias de pessoas inscritas na previdência social meses, semanas ou mesmo dias antes do óbito, com a finalidade única e exclusiva de propiciar o benefício. Para piorar, não raramente uniões eram forjadas com a finalidade única e exclusiva de obter a prestação previdenciária. Mesmo com a evidente fraude, era difícil para a autarquia previdenciária elidir tais situações, pois a lei não exigia qualquer carência mínima para o benefício.

Tendo em vista tal realidade, a MP 664 traz várias mudanças. De saída, retoma a carência para a pensão por morte, em 24 contribuições mensais, salvo quando o segurado falecido já estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. O tempo é razoável, até pela possibilidade, prevista na mesma MP, de excluir a carência na hipótese de acidente de trabalho.

Aqui, no entanto, identifico um vício. A previsão de carência é necessária e correta, e a exclusão da mesma na hipótese de acidentes é também necessária, pois, à exceção do suicida, não é algo previsível e passível de fraudes, como a patologia que gradualmente denigre a vida humana. Todavia, a restrição a acidentes de trabalho é equivocada. Todo e qualquer acidente deve excluir a carência. A restrição a acidentes de trabalho não faz sentido, especialmente pela equiparação dos benefícios comuns aos acidentários que toma lugar desde 1995.

Aqui, novamente, nota-se a ausência de maior reflexão e diálogo, pois se todo e qualquer acidente dispensa a carência para os benefícios por incapacidade, não faz qualquer sentido restringir, para a pensão por morte, a excludente a óbitos relacionados ao trabalho. Tal ponto merece correção, mesmo que pelo Judiciário.

Estranhamente, a nova redação do art. 26 da Lei n. 8.213/91 não mais prevê o auxílio-reclusão como benefício dispensado de carência. Ao mesmo tempo, não há previsão expressa de contribuições mensais para este benefício. Caso a lacuna não seja superada pelo Legislativo, a conclusão necessária será pela validade das mesmas 24 contribuições mensais da pensão por morte, tendo em vista a analogia necessária entre os dois benefícios (art. 80, Lei n. 8.213/91).

Quanto aos beneficiários, a nova regra pretende pôr fim a antiga querela deste benefício, relacionada ao dependente homicida, ou seja, aquele que, inserido formalmente no rol de dependentes da Lei n. 8.213/91, mata o segurado e, na sequência, postula o benefício. A questão possui nuances relevantes e a complexidade da questão extrapola as finalidades deste breve artigo, mas, agora, há fundamento normativo impedindo tal prestação. Naturalmente, o impedimento somente é válido para o dependente condenado por sentença transitada em julgado. Sendo assim, enquanto correr a ação penal, nada impede que a pensão seja concedida, ainda que provisoriamente.

Também interessante novidade é a necessidade de tempo mínimo de dois anos de casamento ou união estável para fins de concessão do benefício. A regra, comum em sistemas estrangeiros, vem em boa hora, como forma de impedir fraudes. Ponderadamente, a regra é excepcionada em caso de óbito decorrente de acidente ou incapacidade do dependente após o casamento ou união estável.

Seguindo também a praxe mundial, a renda mensal da pensão por morte é reduzida. Adotando sistemática que já fora a regra do RGPS, a quantificação passa a ser de 50% do salário-de-benefício, acrescido de 10% a cada dependente. Em suma, o benefício nunca será inferior a 60%, pois haverá, no mínimo, um dependente e, no máximo, 100%, na hipótese de cinco ou mais dependentes.

Também, como forma de atender casos particulares, a MP permite a adição de cota extra de 10% na hipótese de filho órfão. Ou seja, caso o segurado venha a falecer, restando o filho dependente sem pai e mãe, terá acréscimo de 10% no percentual. Naturalmente, tal hipótese somente se aplica quando não exista pensão por morte do primeiro falecimento (pai ou mãe). Em tal caso, a possibilidade cumulação de pensões por morte (decorrente de óbito de pai e mãe) continua possível, sem o acréscimo criado.

O benefício também deixa de ser, em regra, vitalício. A depender da idade dos dependentes e respectiva expectativa de sobrevida no momento do óbito (fornecida pelo IBGE), o benefício poderá durar somente três anos (sobrevida superior a 55 anos) ou mesmo vitalício (sobrevida inferior a 35 anos). Obviamente, não se trata da sobrevida específica do segurado – que faleceu – mas a expectativa de vida do dependente.

4. Renda Mensal do Auxílio-Doença

De acordo com art. 29, § 10 da Lei n. 8.213/91, inserido pela MP 664, “O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição, inclusive no caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de doze, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes”.

Desta vez, ao invés de tentar mudar o cálculo do auxílio-doença, a nova regra segue dinâmica mais interessante, fixando um limite máximo do benefício, a partir das últimas remunerações do segurado. Basicamente, o que se busca é o mesmo de reformas pretéritas frustradas – a limitação do benefício a valor correspondente aos últimos salários do segurado.

Na regra até então vigente, era comum que segurados conseguissem benefícios previdenciários por incapacidade temporária muito acima da última remuneração, o que, além de contrariar a natureza substitutiva do benefício previdenciário, propiciava evidente desestímulo à recuperação laboral, gerando maior dificuldade na já complexa atividade de mensuração da aptidão laborativa.

5. Afastamento Prévio ao Auxílio-Doença e Aposentadoria por Invalidez.

Basicamente, o que faz a nova regra é ampliar o tempo mínimo de afastamento por conta do empregador ou segurado. Em geral, é correto afirmar que o benefício por incapacidade deva adotar um tempo mínimo necessário de afastamento prévio, como forma de atender as incapacidades que realmente sejam configuradas como um risco social e, também, viabilizar o funcionamento adequado do sistema, excluindo incapacidades de curta duração, as quais vitimam todos nós e são de difícil avaliação pericial.

A ampliação é compreensível, até pelas elevadas taxas de afastamento laboral em algumas atividades econômicas, mas poderia ter sido construída de melhor maneira. Primeiramente, prejudica fortemente os demais segurados, não empregados, como contribuintes individuais, que somente terão direito a benefício após q incapacidade ultrapassar um mês. Segundo, mesmo para segurados empregados, o tratamento pode ser considerado desigual.

Acredito que, à exemplo do seguro de acidentes de trabalho (SAT/RAT), poderia a legislação fixar tempos de afastamento de acordo com o CNAE de cada empresa, tendo, com isso, a possibilidade de fixar períodos até superiores a 30 dias para atividades econômicas que gerem afastamentos de longa duração. A medida não seria necessariamente complexa para as empresas, tendo em vista todas conhecerem o respectivo CNAE e pelo fato de o sistema de afastamentos previdenciários, nos próximos anos, migrar para um modelo plenamente informatizado, o e-Social.

Adicionalmente, perdeu a MP a oportunidade de prever, expressamente, a não incidência de contribuições sobre tais valores, tendo em vista a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Seria uma forma de reduzir lides judiciais e, ao mesmo tempo, aplacar a insatisfação dos empregadores, em razão do duplo encargo criado.

6. Perícias Médicas por Convênio

Desde longa data, um importante gargalo na concessão de benefícios por incapacidade é a perícia médica do INSS. Naturalmente, não se trata de ausência de dedicação dos profissionais envolvidos ou mesmo da autarquia, mas, basicamente, por uma demanda elevada destas prestações.

Algumas alternativas foram adotadas no passado recente, como a alta programada. Outras, em governos passados, se mostraram desastrosas, como a terceirização da perícia. A previsão de convênios com empresas ou entidades privadas, como estabelecido pela MP 664, pode ser uma solução adequada, mas carece de rigorosa regulamentação e controle.

Os conluios e fraudes, infelizmente, sempre existirão, mas tais parcerias, se construídas de forma precisa e com efetivo controle por peritos médicos auditores do INSS, podem, de fato, configurar importante evolução, especialmente em regiões do país com crônicas deficiências no atendimento pericial.

7. Conclusão

As modificações apresentadas, como se nota, são importantes e refletem certo consenso sobre as adequações necessárias no sistema previdenciário brasileiro. No entanto, cumpre notar que maiores questões ainda carecem de atenção, como a fixação de limites etários mínimos de aposentadoria, a distinção de gênero na obtenção do benefício e o tratamento diferenciado nas aposentadorias especiais.

São temas de elevada complexidade e, para piorar, demandam reforma constitucional. Caso o Governo Federal não mude sua postura, o ambiente necessário para a aprovação de tais reformas nunca virá, possivelmente comprometendo a rede de proteção social das gerações futuras. Nos resta aguardar, como prometido pela Presidente da República, que o diálogo será a regra do seu novo mandato. Começamos mal.

Mais Uma Reforma que se Inicia

1. Introdução

Como já amplamente noticiado pela imprensa, o Governo Federal, por meio da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, altera aspectos relevantes do plano de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Basicamente, o texto reúne sugestões de adequação legislativa a certas lacunas do sistema, além de aprimoramentos, em geral, necessários.

A maior parte das mudanças já era desejada pelo corpo técnico no Ministério da Previdência Social e, também, foram por mim sugeridas em conjunto com o Prof. Aaron Grech, da London School of Economics (LSE), em projeto financiado pela União Europeia, no qual tivemos a oportunidade de cotejar diversos modelos europeus frente ao sistema nacional e, por fim, concluir pela necessidade de importantes mudanças no regime nacional. Algumas constam da MP 664.

2. Procedimento Inadequado

Como já havia criticado anteriormente, a vulgarização das medidas provisórias em nada ajuda no diálogo necessário sobre as reformas previdenciárias. Na atualidade, a MP é usada como um projeto de lei impróprio capaz de já produzir efeitos, impondo coação severa ao Poder Legislativo, o qual se vê na situação de apreciar com celeridade o feito, sob pena de desordenar o arcabouço previdenciário vigente.

É evidente que tal conduta do Governo Federal, de saída, gera ampla insatisfação do Congresso Nacional e em nada ajuda a criar um ambiente propício ao diálogo. O tema protetivo, especialmente em contextos de retração, é complexo e envolve interesses variados. Sem uma atuação conciliatória, respeitosa e verdadeiramente voltada ao problema, dificilmente haverá sucesso em todas as mudanças que se fazem necessárias.

No entanto, desde 1995, a praxe das reformas previdenciárias, tanto em âmbito legal como constitucional, têm sido a mesma. A apresentação de projetos, propostas ou mesmo medidas provisórias, muito frequentemente em início de governos, em “pacotes” prontos que, em geral, não são debatidos e não possuem qualquer consenso mínimo. Ainda que necessários e mesmo aprovados, geram desconfiança da sociedade sobre o sistema e efeito perverso para o futuro, tendo em vista a constante dúvida e insatisfação dos demais atores sociais.

De toda forma, mesmo que iniciada com o “pé esquerdo”, a reforma legislativa apresentada possui aspectos relevantes e necessários. Passo a análise dos principais itens de mudança no âmbito previdenciário. Não tenho a intenção, aqui, de esgotar o tema e apresentar todos os detalhes da reforma.

3. Pensão por Morte – Carência, Dependentes e Renda Mensal.

O modelo previdenciário brasileiro, em larga medida, segue as premissas dos sistemas de seguro social, os quais, basicamente, adotam elevada correlação entre o custeio individual e respectivo benefício, além de contar com um grau menor de solidariedade se comparados aos sistemas universais de proteção.

Em tais sistemas de seguro social, é comum que se exija um quantitativo mínimo de contribuições para o gozo de determinados benefícios. Por exemplo, sabe-se que um homem, para aposentar-se por idade, terá de alcançar, além da idade de 65 anos, um quantitativo mínimo de 180 contribuições mensais. Essa é a ideia da carência do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Em geral, a carência somente é exigida, em maior medida, nos benefícios programados, ou seja, aqueles em que o evento protegido é perfeitamente previsível, como a idade avançada. Para os benefícios de risco, cujo evento protegido é imprevisível, a carência tende a ser reduzida ou mesmo inexistente.

A pensão por morte, nos últimos anos, possuía o tratamento típico dos benefícios de risco – como de fato é – não possuindo qualquer carência. Ou seja, para um dependente obter o benefício, bastaria ao falecido possuir a qualidade de segurado, o que poderia ocorrer em qualquer momento anterior ao óbito.

Com isso, as fraudes se avolumaram. Desde sempre temos notícias de pessoas inscritas na previdência social meses, semanas ou mesmo dias antes do óbito, com a finalidade única e exclusiva de propiciar o benefício. Para piorar, não raramente uniões eram forjadas com a finalidade única e exclusiva de obter a prestação previdenciária. Mesmo com a evidente fraude, era difícil para a autarquia previdenciária elidir tais situações, pois a lei não exigia qualquer carência mínima para o benefício.

Tendo em vista tal realidade, a MP 664 traz várias mudanças. De saída, retoma a carência para a pensão por morte, em 24 contribuições mensais, salvo quando o segurado falecido já estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. O tempo é razoável, até pela possibilidade, prevista na mesma MP, de excluir a carência na hipótese de acidente de trabalho.

Aqui, no entanto, identifico um vício. A previsão de carência é necessária e correta, e a exclusão da mesma na hipótese de acidentes é também necessária, pois, à exceção do suicida, não é algo previsível e passível de fraudes, como a patologia que gradualmente denigre a vida humana. Todavia, a restrição a acidentes de trabalho é equivocada. Todo e qualquer acidente deve excluir a carência. A restrição a acidentes de trabalho não faz sentido, especialmente pela equiparação dos benefícios comuns aos acidentários que toma lugar desde 1995.

Aqui, novamente, nota-se a ausência de maior reflexão e diálogo, pois se todo e qualquer acidente dispensa a carência para os benefícios por incapacidade, não faz qualquer sentido restringir, para a pensão por morte, a excludente a óbitos relacionados ao trabalho. Tal ponto merece correção, mesmo que pelo Judiciário.

Estranhamente, a nova redação do art. 26 da Lei n. 8.213/91 não mais prevê o auxílio-reclusão como benefício dispensado de carência. Ao mesmo tempo, não há previsão expressa de contribuições mensais para este benefício. Caso a lacuna não seja superada pelo Legislativo, a conclusão necessária será pela validade das mesmas 24 contribuições mensais da pensão por morte, tendo em vista a analogia necessária entre os dois benefícios (art. 80, Lei n. 8.213/91).

Quanto aos beneficiários, a nova regra pretende pôr fim a antiga querela deste benefício, relacionada ao dependente homicida, ou seja, aquele que, inserido formalmente no rol de dependentes da Lei n. 8.213/91, mata o segurado e, na sequência, postula o benefício. A questão possui nuances relevantes e a complexidade da questão extrapola as finalidades deste breve artigo, mas, agora, há fundamento normativo impedindo tal prestação. Naturalmente, o impedimento somente é válido para o dependente condenado por sentença transitada em julgado. Sendo assim, enquanto correr a ação penal, nada impede que a pensão seja concedida, ainda que provisoriamente.

Também interessante novidade é a necessidade de tempo mínimo de dois anos de casamento ou união estável para fins de concessão do benefício. A regra, comum em sistemas estrangeiros, vem em boa hora, como forma de impedir fraudes. Ponderadamente, a regra é excepcionada em caso de óbito decorrente de acidente ou incapacidade do dependente após o casamento ou união estável.

Seguindo também a praxe mundial, a renda mensal da pensão por morte é reduzida. Adotando sistemática que já fora a regra do RGPS, a quantificação passa a ser de 50% do salário-de-benefício, acrescido de 10% a cada dependente. Em suma, o benefício nunca será inferior a 60%, pois haverá, no mínimo, um dependente e, no máximo, 100%, na hipótese de cinco ou mais dependentes.

Também, como forma de atender casos particulares, a MP permite a adição de cota extra de 10% na hipótese de filho órfão. Ou seja, caso o segurado venha a falecer, restando o filho dependente sem pai e mãe, terá acréscimo de 10% no percentual. Naturalmente, tal hipótese somente se aplica quando não exista pensão por morte do primeiro falecimento (pai ou mãe). Em tal caso, a possibilidade cumulação de pensões por morte (decorrente de óbito de pai e mãe) continua possível, sem o acréscimo criado.

O benefício também deixa de ser, em regra, vitalício. A depender da idade dos dependentes e respectiva expectativa de sobrevida no momento do óbito (fornecida pelo IBGE), o benefício poderá durar somente três anos (sobrevida superior a 55 anos) ou mesmo vitalício (sobrevida inferior a 35 anos). Obviamente, não se trata da sobrevida específica do segurado – que faleceu – mas a expectativa de vida do dependente.

4. Renda Mensal do Auxílio-Doença

De acordo com art. 29, § 10 da Lei n. 8.213/91, inserido pela MP 664, “O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição, inclusive no caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de doze, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes”.

Desta vez, ao invés de tentar mudar o cálculo do auxílio-doença, a nova regra segue dinâmica mais interessante, fixando um limite máximo do benefício, a partir das últimas remunerações do segurado. Basicamente, o que se busca é o mesmo de reformas pretéritas frustradas – a limitação do benefício a valor correspondente aos últimos salários do segurado.

Na regra até então vigente, era comum que segurados conseguissem benefícios previdenciários por incapacidade temporária muito acima da última remuneração, o que, além de contrariar a natureza substitutiva do benefício previdenciário, propiciava evidente desestímulo à recuperação laboral, gerando maior dificuldade na já complexa atividade de mensuração da aptidão laborativa.

5. Afastamento Prévio ao Auxílio-Doença e Aposentadoria por Invalidez.

Basicamente, o que faz a nova regra é ampliar o tempo mínimo de afastamento por conta do empregador ou segurado. Em geral, é correto afirmar que o benefício por incapacidade deva adotar um tempo mínimo necessário de afastamento prévio, como forma de atender as incapacidades que realmente sejam configuradas como um risco social e, também, viabilizar o funcionamento adequado do sistema, excluindo incapacidades de curta duração, as quais vitimam todos nós e são de difícil avaliação pericial.

A ampliação é compreensível, até pelas elevadas taxas de afastamento laboral em algumas atividades econômicas, mas poderia ter sido construída de melhor maneira. Primeiramente, prejudica fortemente os demais segurados, não empregados, como contribuintes individuais, que somente terão direito a benefício após q incapacidade ultrapassar um mês. Segundo, mesmo para segurados empregados, o tratamento pode ser considerado desigual.

Acredito que, à exemplo do seguro de acidentes de trabalho (SAT/RAT), poderia a legislação fixar tempos de afastamento de acordo com o CNAE de cada empresa, tendo, com isso, a possibilidade de fixar períodos até superiores a 30 dias para atividades econômicas que gerem afastamentos de longa duração. A medida não seria necessariamente complexa para as empresas, tendo em vista todas conhecerem o respectivo CNAE e pelo fato de o sistema de afastamentos previdenciários, nos próximos anos, migrar para um modelo plenamente informatizado, o e-Social.

Adicionalmente, perdeu a MP a oportunidade de prever, expressamente, a não incidência de contribuições sobre tais valores, tendo em vista a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Seria uma forma de reduzir lides judiciais e, ao mesmo tempo, aplacar a insatisfação dos empregadores, em razão do duplo encargo criado.

6. Perícias Médicas por Convênio

Desde longa data, um importante gargalo na concessão de benefícios por incapacidade é a perícia médica do INSS. Naturalmente, não se trata de ausência de dedicação dos profissionais envolvidos ou mesmo da autarquia, mas, basicamente, por uma demanda elevada destas prestações.

Algumas alternativas foram adotadas no passado recente, como a alta programada. Outras, em governos passados, se mostraram desastrosas, como a terceirização da perícia. A previsão de convênios com empresas ou entidades privadas, como estabelecido pela MP 664, pode ser uma solução adequada, mas carece de rigorosa regulamentação e controle.

Os conluios e fraudes, infelizmente, sempre existirão, mas tais parcerias, se construídas de forma precisa e com efetivo controle por peritos médicos auditores do INSS, podem, de fato, configurar importante evolução, especialmente em regiões do país com crônicas deficiências no atendimento pericial.

7. Conclusão

As modificações apresentadas, como se nota, são importantes e refletem certo consenso sobre as adequações necessárias no sistema previdenciário brasileiro. No entanto, cumpre notar que maiores questões ainda carecem de atenção, como a fixação de limites etários mínimos de aposentadoria, a distinção de gênero na obtenção do benefício e o tratamento diferenciado nas aposentadorias especiais.

São temas de elevada complexidade e, para piorar, demandam reforma constitucional. Caso o Governo Federal não mude sua postura, o ambiente necessário para a aprovação de tais reformas nunca virá, possivelmente comprometendo a rede de proteção social das gerações futuras. Nos resta aguardar, como prometido pela Presidente da República, que o diálogo será a regra do seu novo mandato. Começamos mal.

Sai Decreto do eSocial

O Decreto nº 8.373/14, publicado no dia 12/12/2014, reforça a entrada do eSocial, estabelecendo algumas diretrizes de funcionamento e parâmetros de gestão do novo modelo, o qual tem grande potencial de racionalização das obrigações acessórias atualmente existentes no âmbito previdenciário e trabalhista.

O ato é louvável por estabelecer preocupações com as microempresas e empresas de pequeno porte, as quais, por natural, teriam dificuldade de adimplir o detalhado leiaute do modelo completo. Apesar de não expressamente citado no decreto, é certo que o sistema, para as empresas em geral, somente será obrigatório em 2016.

Os adiamentos são indesejados, mas, por certo, compreensíveis, tendo em vista a cautela e esforço das equipes envolvidas em gerar o mínimo de problemas na entrada do eSocial. Sendo, de longe, o modelo mais abrangente já criado em matéria de obrigações previdenciárias e trabalhistas, todo cuidado é necessário.

Todavia, o decreto nos traz uma preocupação. O art. 3º, expressamente, prevê a simplificação e racionalização do cumprimento de obrigações acessórias, mas, por outro lado, somente prevê, de forma direta, a extinção da GFIP. Fica ainda a dúvida sobre outros deveres instrumentais, como a RAIS e CAGED. A absorção de tais documentos pelo eSocial é uma necessidade, sob pena de a desejada simplificação não ser atingida.

DECRETO Nº 8.373, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2014

Institui o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - eSocial e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, alínea “a”, da Constituição,

DECRETA:

Art. 1º Fica instituído o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - eSocial.

Art. 2º O eSocial é o instrumento de unificação da prestação das informações referentes à escrituração das obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas e tem por finalidade padronizar sua transmissão, validação, armazenamento e distribuição, constituindo ambiente nacional composto por:

I - escrituração digital, contendo informações fiscais, previdenciárias e trabalhistas;

II - aplicação para preenchimento, geração, transmissão, recepção, validação e distribuição da escrituração; e

III - repositório nacional, contendo o armazenamento da escrituração. § 1º A prestação das informações ao eSocial substituirá, na forma disciplinada pelos órgãos ou entidades partícipes, a obrigação de entrega das mesmas informações em outros formulários e declarações a que estão sujeitos:

I - o empregador, inclusive o doméstico, a empresa e os que forem a eles equiparados em lei;

II - o segurado especial, inclusive em relação a trabalhadores que lhe prestem serviço;

III - as pessoas jurídicas de direito público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e

IV - as demais pessoas jurídicas e físicas que pagarem ou creditarem por si rendimentos sobre os quais tenha incidido retenção do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF, ainda que em um único mês do ano-calendário.

§ 2º A prestação de informação ao eSocial pelas microempresas e empresas de pequeno porte, conforme a Lei Complementar nº 123, de 15 de dezembro de 2006, e pelo Microempreendedor Individual - MEI será efetuada em sistema simplificado, compatível com as especificidades dessas empresas.

§ 3º As informações prestadas por meio do eSocial substituirão as constantes na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, na forma disciplinada no Manual de Orientação do eSocial.

§ 4º As informações prestadas pelos empregadores serão enviadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e armazenadas no repositório nacional.

§ 5º A escrituração digital de que trata o inciso I do caput é composta pelos registros de eventos tributários, previdenciários e trabalhistas, na forma disciplinada no Manual de Orientação do eSocial.

Art. 3º O eSocial rege-se pelos seguintes princípios:

I - viabilizar a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

II - racionalizar e simplificar o cumprimento de obrigações;

III - eliminar a redundância nas informações prestadas pelas pessoas físicas e jurídicas;

IV - aprimorar a qualidade de informações das relações de trabalho, previdenciárias e tributárias; e

V - conferir tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte

Art. 4º Fica instituído o Comitê Diretivo do eSocial, composto pelos Secretários-Executivos dos seguintes órgãos:

I - Ministério da Fazenda;

II - Ministério da Previdência Social;

III - Ministério do Trabalho e Emprego; e

IV - Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República.

§ 1º Ao Comitê Diretivo, com coordenação exercida alternadamente por período de um ano, compete:

I - estabelecer o prazo máximo da substituição de que trata o § 1º do art. 2º.

II - estabelecer diretrizes gerais e formular as políticas referentes ao eSocial;

III - acompanhar e avaliar a implementação das diretrizes gerais e políticas do eSocial;

IV - propor o orçamento e acompanhar a execução das ações referentes ao eSocial e das integrações dele decorrentes;

V - propor ações e parcerias para comunicação, divulgação e aperfeiçoamento do eSocial entre os empregadores e empregados;

VI - propor ajustes nos processos de trabalhos dos órgãos, visando à melhoria da qualidade da informação e dos serviços prestados à sociedade; e

VII - decidir, em última instância administrativa, mediante representação do subcomitê temático específico e após oitiva do Comitê Gestor, sobre proposições não implementadas no âmbito de suas atribuições, discriminadas no § 1º do art. 6º.

§ 2º As deliberações do Comitê Diretivo serão tomadas por consenso e formalizadas por meio de resolução.

Art. 5º Fica instituído o Comitê Gestor do eSocial, formado por representantes dos seguintes órgãos:

I - Ministério do Trabalho e Emprego;

II - Ministério da Previdência Social;

III - Secretaria da Receita Federal do Brasil;

IV - Instituto Nacional do Seguro Social - INSS; e

V - Conselho Curador do FGTS, representado pela Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador do FGTS.

§ 1º Compete ao Comitê Gestor:

I - estabelecer diretrizes para o funcionamento e a divulgação do ambiente nacional;

II - especificar, desenvolver, implantar e manter o ambiente nacional;

III - promover a integração com os demais módulos do sistema;

IV - auxiliar e regular o compartilhamento e a utilização das informações armazenadas no ambiente nacional do eSocial; e V - aprovar o Manual de Orientação do eSocial e suas atualizações.

§ 2º A gestão do eSocial será exercida de forma compartilhada e as deliberações do Comitê Gestor serão adotadas por meio de resolução.

§ 3º Os órgãos e entidades partícipes do Comitê Gestor exercerão, alternadamente, as funções de Secretaria-Executiva pelo período de um ano, tendo como secretário-executivo o respectivo representante no Comitê.

Art. 6º O Comitê Gestor será assessorado pelo Subcomitê Temático do Módulo Micro e Pequena Empresa e Microempreendedor Individual - MEI, formado por representantes dos órgãos referidos no caput do art. 6º e por representante da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República.

§ 1º Ao Subcomitê Temático de que trata o caput compete formular proposta de simplificação, formalização, inovação, melhorias da especificação, arquitetura do sistema e de processos de trabalho que envolvam MEI, microempresas, empresas de pequeno porte e outros beneficiários enquadrados no Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, disciplinado pela Lei Complementar nº 123, de 15 de dezembro de 2006.

§ 2º As deliberações do subcomitê serão tomadas por consenso, registradas em ata e encaminhadas ao Comitê Gestor.

§ 3º O Comitê Gestor se pronunciará, de forma motivada, sobre as propostas encaminhadas pelo subcomitê na forma prevista no § 2º do art. 6º.

§ 4º As propostas elaboradas pelo subcomitê que não forem aceitas pelo Comitê Gestor poderão ser analisadas pelo Comitê Diretivo, mediante representação, para decisão final acerca de sua implantação.

§ 5º Em caso de divergências no subcomitê temático, a iniciativa apenas poderá ser implementada pelo Comitê Gestor após decisão do Conselho Diretivo.

§ 6º O Comitê Gestor poderá constituir outros subcomitês para desenvolver as ações necessárias à implementação, à operacionalização, ao controle e ao aprimoramento do eSocial.

Art. 7º A participação nas atividades dos Comitês Diretivo e Gestor será considerada função relevante, não remunerada.

Art. 8º A Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador do FGTS, o Instituto Nacional do Seguro Social, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, o Ministério da Previdência Social e o Ministério do Trabalho e Emprego regulamentarão, no âmbito de suas competências, sobre o disposto neste Decreto.

§ 1º O eSocial não implica, em qualquer hipótese, transferência de atribuições e competências entre os órgãos ou entidades partícipes, nem transferência ou compartilhamento de propriedade intelectual de produtos não abrangidos por esse sistema.

§ 2º Os integrantes do Comitê Gestor terão acesso compartilhado às informações que integram o ambiente nacional do eSocial e farão uso delas no limite de suas respectivas competências e atribuições, não podendo transferi-las a terceiros ou divulgá-las, salvo previsão legal.

§ 3º As informações de natureza tributária e do FGTS observarão as regras de sigilo fiscal e bancário, respectivamente.

Art. 9º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de dezembro de 2014; 193º da Independência e 126º da República.

DILMA ROUSSEFF
Guido Mantega
Manoel Dias
Garibaldi Alves Filho
Guilherme Afif Domingos

Mudanças do Salário Maternidade em Razão da Lei nº 12.873/13

Prezados, segue abaixo uma pequena atualização que estava devendo faz algum tempo. Diz respeito ao novo regramento do salário-maternidade, incluindo as hipóteses de adoção ou guarda, as quais, em alguma medida, correspondem às expectativas, especialmente pelo que já havia exposto no passado.

1. Fim das Faixas Diferenciadas por Idade e Restrição do Benefício a Menores de 12 anos

Bom, de saída, a nova redação do art. 71-A da Lei n. 8.213/91 retira a superada segregação da licença de acordo com a idade da criança. Como já havia se posicionado a doutrina e mesmo a jurisprudência, tal distinção era arbitrária e indevida. Hoje, seja qual for a idade da criança, o período de licença será sempre de 120 dias.

Todavia, uma importante dúvida permanece. Existe idade limite para a criança adotada? Qual seria? Pela aplicação sistemática do ordenamento brasileiro, criança seria a pessoa até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente).

Dentro dessa premissa, a adoção de jovens com idade de 12 anos ou superior, automaticamente, não gerariam direito ao salário maternidade. Sem embargo, não me parece ser esse o melhor caminho.

A solução da querela demanda, prioritariamente, a análise do texto constitucional, o qual, como se sabe, estipula a absoluta prioridade não somente da criança, mas do adolescente e jovem (art. 227, caput). Da mesma forma, sem fazer distinções, impõe a necessária proteção especial a essas classes, incluindo o segmento previdenciário, expressamente (art. 227, § 3º, II).

Ou seja, em momento algum infere-se uma razão constitucional para delimitar a prestação previdenciária à adoção de pessoas com até doze anos incompletos. É razoável e mesmo compreensível que a Lei n. 8.069/90 tenha estabelecido marcos temporais, até como forma de distinguir as categorias e fixar as obrigações correlatas, mas, seguramente, não teria tal previsão o condão de excluir proteção previdenciária em momento tão relevante como o ingresso em nova família.

Ademais, a proteção à maternidade é direito social fundamental (art. 6º, caput, CF/88), o qual, por certo, abarca a adoção. Afirmo tal aspecto pois, além de intuitivo, conta com dois fundamentos jurídicos autônomos. Primeiramente, o art. 201, II da Constituição, ao estabelecer os objetivos da previdência social, fixa a necessária proteção à maternidade, especialmente à gestante. Ora, se estabelece a Constituição uma particular atenção à gestante, permite inferir, sem muita dificuldade, que tal cobertura não se limita à tal hipótese, incluindo, também, a adoção.

Segundo, os direitos fundamentais, incluindo os sociais, devem ser interpretados na sua máxima efetividade, o que implica, no caso, admitir a proteção previdenciária em qualquer hipótese de adoção. Não se ignora aqui as conhecidas teses sobre a reserva do possível, mas, seguramente, não seria tal dogmática instrumento de discriminação. Superar o regramento pretérito, com suas escalas de dias de acordo com a idade da criança, para recair em nova regra que limita a prestação a adoções de menores até doze anos incompletos, seguramente, implicaria evolução incompleta.

Ademais, cumpre ainda notar que o benefício salário maternidade não é, de forma alguma, unicamente voltado ao filho, mas, também, a mãe, a qual terá elevado encargo de reorganizar sua vida pessoal e profissional com a feliz chegada de um novo membro. Afinal, o segurado participa e contribui ao sistema protetivo justamente como forma de obter a prestação devida na hipótese de necessidades sociais cobertas, como a maternidade ou adoção.

2. Cobertura de Homens ou Mulheres

Também em previsão muito louvável, o art. 71-A da Lei n. 8.213/91 passa a assegurar, de forma expressa, o benefício a homens e mulheres. Como já havia se posicionado a doutrina e, posteriormente, o Judiciário, a restrição a mulheres, na hipótese de adoção, configuraria flagrante violação à isonomia, especialmente nas situações de adoção monoparental masculina. Felizmente, tal aspecto resta superado.

Sem embargo, outras dúvidas resistem. Tendo a adoção tomado lugar frente a um casal (homem e mulher), quem teria direito ao benefício? Entendo que, em tais casos, até como forma de preservar a isonomia com as gestantes, é somente a mulher que obterá a prestação previdenciária. Não caberia escolha nem, muito menos, benefício para ambos (art. 71-A, § 2º, Lei n. 8.213/91). A adoção não deve ser tratada de forma melhor ou pior.

Na hipótese de adoção por casais homoafetivos, a questão torna-se mais complexa, tendo em vista uma ausência de regramento específico. Em tais hipóteses, também somente um dos pais teria direito ao benefício, preservando, novamente, a isonomia. Todavia, sobre qual o verdadeiro beneficiário, não haveria, acredito, instrumento adequado de individualização, cabendo, portanto, a opção pelos interessados.

3. Falecimento da Segurada ou Segurado

Outro aspecto controvertido seria a hipótese de falecimento da segurada ou segurado que faria jus ao benefício salário maternidade. Em tal circunstância, o art. 71-B da Lei n. 8.213/91, corretamente, prevê o pagamento do benefício ou saldo remanescente, todavia somente a cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que dotados com a qualidade de segurado.

Não obstante a correta previsão de pagamento após a eventual morte da beneficiária ou beneficiário, a restrição final é claramente inconstitucional. Como já dito, o benefício salário maternidade visa proteger tanto o segurado ou segurada como o filho. Na ausência do primeiro, o filho ainda tem pleno direito a se beneficiar da prestação e, portanto, na hipótese de óbito do titular do benefício, os valores devidos pela previdência social devem ser pagos aos herdeiros, tutores ou, no limite, ao próprio interessado, a depender da idade.

Restringir tal benesse a cônjuge ou companheiro sobreviventes não faz sentido, pois o principal titular, na hipótese de óbito do segurado ou segurada, é o filho. A restrição da qualidade de segurado é também sem sentido, pois o percipiente do benefício, seja qual for, receberá em nome do filho, o qual deverá usufruir do benefício como legítimo titular.

Igualmente equivocado o prazo previsto para tal hipótese - último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. Este salário maternidade, assim como em qualquer outra hipótese, pode ser requerido dentro de cinco anos da ocorrência do evento determinante do benefício, que, a depender do caso, poderá ser o nascimento, a adoção ou a guarda judicial.

4. Salário-Maternidade e Afastamento do Trabalho

O art. 71-C da Lei n° 8.213/91, inserido pela Lei nº 12.873/13, traz dispositivo inovador:

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

Tal preceito aborda um dos temas de maior controvérsia no salário maternidade, que é o afastamento do trabalho durante a percepção do benefício. De forma compreensível, até visando o melhor interesse do menor, tenta a lei impor um afastamento coercitivo da atividade remunerada, tendo em vista que o benefício teria, justamente, a finalidade de substituir a remuneração durante o afastamento no interesse da prole.

Todavia, a questão possui complicadores. Inexistindo incapacidade para o trabalho, aliada a jusfundamentalidade da atividade remunerada, causa alguma dificuldade admitir um afastamento coercitivo do trabalho. Ademais, mesmo no aspecto fático, seria de difícil controle impedir tal retorno, especialmente para contribuintes individuais.

Também penso que não poderia o Estado impor tal conduta, a qual, indiretamente, interfere na gestão familiar. O beneficiário pode entender, com razão, que é do melhor interesse de sua família receber a prestação previdenciária a que tem direito, tendo em vista as contribuições realizadas e a ocorrência do evento determinante e, também, continuar suas atividades laborativas, optar por jornada parcial ou mesmo retornar ao trabalho antes de findo o benefício previdenciário.

Tais condutas não implicariam fraude ao sistema protetivo ou má-fé do beneficiário, mas somente uma avaliação sobre os melhores caminhos para a família, o que, por certo, não compete ao Estado interferir, ao menos, em tal circunstância. É indevido impor afastamento coercitivo da atividade remunerada quando, por exemplo, a mãe possui suporte para cuidar de seu filho durante o trabalho ou mesmo apoio familiar para tanto. Tal ingerência estatal reflete, em alguma medida, um pretenso perfeccionismo ético, o qual não corresponde aos ideais da Constituição de 1988.

Aposentadoria do Policial

Pessoal, saiu a LC 144. Basicamente, ela adapta a já existente LC 51 ao tempo diferenciado para as mulheres, em razão da lacuna que havia. Agora, não resta qualquer dúvida sobre a possibilidade de aposentadoria diferenciada para policiais com a redução de cinco anos para mulheres, à exemplo do que ocorre no RGPS e RPPS:

LEI COMPLEMENTAR Nº 144, DE 15 DE MAIO DE 2014

Atualiza a ementa e altera o art. 1o da Lei Complementar no 51, de 20 de dezembro de 1985, que “Dispõe sobre a aposentadoria do funcionário policial, nos termos do art. 103, da Constituição Federal”, para regulamentar a aposentadoria da mulher servidora policial.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar: Art. 1o A ementa da Lei Complementar no 51, de 20 de dezembro de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal.”

Art. 2o O art. 1o da Lei Complementar no 51, de 20 de dezembro de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1o O servidor público policial será aposentado:

I - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados;

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.” (NR)

Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de maio de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Garibaldi Alves Filho
Eleonora Menicucci de Oliveira

Decreto Complica Regulamentação Da Aposentadoria Especial

O custeio previdenciário, dentro do sistema normativo vigente, é, seguramente, um dos mais complexos. A afirmativa, por mais conhecida e intuitiva que nos seja, ainda se faz necessária quando tratamos de alguns temas particulares, como o financiamento da aposentadoria especial.

Esse benefício, previsto a partir do artigo 57 da Lei 8.213/91, é concedido como forma de preservar e, ao mesmo tempo, compensar o trabalhador engajado em atividades insalubres, desenvolvidas em ambientes de trabalho nocivos à saúde e à integridade física.

De forma a gerar receita adicional ao custeio dessa prestação, a Lei 9.732/98 trouxe alíquotas suplementares de contribuição, variáveis de acordo com o grau de exposição. A ideia, em suma, seria atribuir, isonomicamente, maiores encargos aos empregadores que provocam, também, maiores despesas ao sistema, ao permitir as aposentadorias precoces de segurados expostos a agentes nocivos.

Apesar de fundamentada em premissas coerentes e justas, a regulamentação do tema, desde a criação da contribuição, tem sofrido com a esquizofrênica relação entre INSS e Receita Federal, que adotam entendimentos diversos sobre a matéria.

Explico melhor. Historicamente, a previdência social, em especial após o advento da Lei 9.032/95, trouxe forte redução na concessão de aposentadorias especiais. A mudança, em grande parte correta, visava impedir benefícios a profissionais que, apesar de desprovidos de qualquer real exposição a agentes nocivos, obtinham o benefício por pertencer a determinadas categorias profissionais.

Desde o advento do referido diploma legal, a regulamentação previdenciária, por completo, tem optado pela restrição do benefício a pessoas que, verdadeiramente, tenham suas aptidões físicas e mentais afetadas de forma mais severa pela atividade insalubre. Nada mais.

Naturalmente, sendo a atividade excluída da condição de especial, o adicional de contribuição seria indevido, pois o tempo de atividade especial compõe o aspecto material da hipótese de incidência da aludida contribuição. Em resumo, sem atividade especial, não há contribuição.

Daí, dois problemas surgiram nos últimos anos. De um lado, a Receita Federal, competente para fiscalizar e cobrar tais valores, desde a extinção da fiscalização previdenciária, adota, muito frequentemente, interpretações mais flexíveis sobre o tempo especial, emitindo autuações diversas para empresas cujos empregados têm seus benefícios negados. Dois pesos, duas medidas.

Para piorar, mais recentemente, o Decreto 8.123/13, em nova sinalização contraditória, aponta a possibilidade de contagem de tempo especial para agentes nocivos cancerígenos sob o enfoque qualitativo, ou seja, que não demandam grau mínimo de exposição. A simples existência do agente seria potencialmente suficiente para produzir a patologia e, portanto, não haveria nível seguro de exposição. Sendo assim, uma vez exposto, teria direito o segurado ao tempo especial.

Entendo que o Decreto 8.123/13 viola a atual redação da Lei 8.213/91, após a mudança da Lei 9.032/95, a qual, notoriamente, teve o intuito de restringir a prestação a segurados verdadeiramente inseridos em ambientes insalubres. Embora o tema comporte ampla margem de atuação infralegal, pelas complexidades técnicas envolvidas, a opção legislativa foi minimalista, como forma de preservar, indiretamente, os demais segurados, que seriam vulnerados pela escalada dos gastos com aposentadorias especiais.

Nunca é demais lembrar que a aposentadoria especial, mesmo nos dias de hoje, é, ainda, um benefício para poucos, em geral empregados de grandes empresas. Muitos profissionais liberais, especialmente em atividade de baixa especialização, têm forte exposição a agentes variados e nem por isso alcançam a benesse previdenciária. Ademais, reconhecer o direito a aposentadoria especial sempre que inexistir nível seguro de exposição seguramente produzirá uma corrida ao benefício, pois diversas profissões e pessoas, em suas vidas, são submetidas a agentes cancerígenos. Somente para exemplificar, qualquer trabalhador que exerça, ainda que limitadamente, atividades externas, poderá, em tese, postular o benefício, pois está submetido à radiação solar, a qual, de acordo com o INCA, é a principal responsável pelo câncer de pele.

A Administração Pública deve abster-se de transmitir sinalizações contraditórias em tema de tamanha relevância. Na atualidade, somente se consegue gerar expectativas indevidas e encargos fiscais inexistentes. Seguramente a sociedade brasileira não deseja arcar com benefícios precoces a toda e qualquer pessoa que tenha exposições pífias a agentes insalubres.

MP 619

Pessoal, a MP 619 traz modificações importantes na legislação previdenciária. Basicamente, temos algumas facilidades para a atividade e enquadramento do segurado especial e, também, a eliminação da regra diferenciada do salário maternidade da adotante. Em resumo:

1) A possibilidade de contratação de trabalhadores, pelo segurado especial, na razão de 120 pessoas/dia, não é mais limitada à época de safra, podendo ocorrer em qualquer período do ano. Adicionalmente, a MP esclarece que, na hipótese de algum empregado afastar-se por auxílio-doença, esse período de afastamento não será considerado no lapso total de 120 dias.

2) Ressalta a MP que o fato do segurado especial organizar-se, com outros produtores, em sociedade, com finalidade econômica, tendo por objeto sua atuação agrícola, agroindustrial ou agroturística, mesmo que optante pelo Simples Nacional, não exclui o enquadramento do produtor como segurado especial, desde que a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que os produtores desempenhem suas atividades.

3) Também elucida que não descaracteriza a condição de segurado especial o fato de o produtor associar-se à cooperativa agropecuária ou a participação em sociedade que, devido à eventual industrialização de produção, venha a ser contribuinte do IPI.

4) Extrapoladas essas limitações, ou agregado a RPPS, o produtor deixa de ser segurado especial.

5) Quanto à inscrição do segurado especial, abandona-se a regra de atribuição de matrícula CEI ao grupo familiar. Agora, há somente a inscrição do segurado especial, que será feita de forma a vinculá-lo ao seu respectivo grupo familiar, com a identificação da e inscrição da pessoa responsável pelo grupo familiar.

6) As alterações, quanto ao segurado especial, somente produzirão efeitos a partir do primeiro dia do sétimo mês após a publicação da MP 619. Sem dúvida, tamanho lapso temporal é incompatível com instrumento normativo que, em tese, somente seria adequado a situações de urgência e relevância.

7) Quanto ao salário-maternidade, supera-se a anacrônica tarifação da licença de acordo com a idade da criança adotada. O tema, que vinha sendo repudiado nos Tribunais, é finalmente derrogado, prevalecendo, dessa forma, a regra geral dos 120 dias.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 619, DE 6 DE JUNHO DE 2013.

Art. 2o A Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 12. ....................................................................... ................................................................................................

§ 8o O grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhador de que trata a alínea “g” do inciso V do caput, à razão de no máximo cento e vinte pessoas/dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença..

§ 9o ................................................................................ ................................................................................................

VI - a associação em cooperativa agropecuária; e.

VII - a incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI sobre o produto das atividades desenvolvidas nos termos do § 14..

§ 10. ............................................................................... .................................................................................................

III - exercício de atividade remunerada em período não superior a cento e vinte dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13;.

............................................................................................... § 11. ................................................................................
I - ................................................................................... ................................................................................................

b) se enquadrar em qualquer outra categoria de segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto nos incisos III, V, VII e VIII do § 10 e no § 14, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991;.

c) se tornar segurado obrigatório de outro regime previdenciário; e.

d) participar de sociedade empresária, de sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada em desacordo com as limitações impostas pelo § 14 deste artigo. ................................................................................................

§ 13. O disposto nos incisos III e V do § 10 e no § 14 não dispensa o recolhimento da contribuição devida em relação ao exercício das atividades de que tratam os referidos dispositivos..

§ 14. A participação do segurado especial em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico, considerada microempresa nos termos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, não o exclui de tal categoria previdenciária, desde que, mantido o exercício da sua atividade rural na forma do inciso VII do caput e do § 1o, a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que eles desenvolvam suas atividades.” (NR).

Art. 3o A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:.

“Art. 11. ....................................................................... ............................................................................................

§ 7o O grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou de trabalhador de que trata a alínea g do inciso V do caput, à razão de no máximo cento e vinte pessoas por dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho, não sendo computado nesse prazo o período de afastamento em decorrência da percepção de auxílio-doença..

§ 8o ................................................................................ ...............................................................................................

VI - a associação em cooperativa agropecuária; e VII - a incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI sobre o produto das atividades desenvolvidas nos termos do § 12. § 9o ................................................................................ ..............................................................................................

III - exercício de atividade remunerada em período não superior a cento e vinte dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; ...............................................................................................

§ 10. ............................................................................... I - ................................................................................... ..............................................................................................

b) se enquadrar em qualquer outra categoria de segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto nos incisos III, V, VII e VIII do § 9o e no § 12, sem prejuízo do disposto no art. 15;.

c) se tornar segurado obrigatório de outro regime previdenciário; e.

d) participar de sociedade empresária, de sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada em descordo com as limitações impostas pelo § 12. ................................................................................................

§ 12. A participação do segurado especial em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de objeto ou âmbito agrícola, agroindustrial ou agroturístico, considerada microempresa nos termos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, não o exclui de tal categoria previdenciária, desde que, mantido o exercício da sua atividade rural na forma do inciso VII do caput e do § 1o, a pessoa jurídica componha-se apenas de segurados de igual natureza e sedie-se no mesmo Município ou em Município limítrofe àquele em que eles desenvolvam suas atividades.” (NR).

“Art.17. ........................................................................ ................................................................................................

§ 4º A inscrição do segurado especial será feita de forma a vinculá-lo ao seu respectivo grupo familiar e conterá, além das informações pessoais, a identificação da propriedade em que desenvolve a atividade e a que título, se nela reside ou o Município onde reside e, quando for o caso, a identificação e inscrição da pessoa responsável pelo grupo familiar. ....................................................................................” (NR).

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de cento e vinte dias..

.....................................................................................” (NR).

(...).

Art. 16. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no primeiro dia do sétimo mês após sua publicação, em relação:.

I - ao inciso VII do § 9º do art. 12, à alínea "d" do inciso I do § 11 do art. 12, e ao § 14 do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991;.

II- ao inciso VII do § 8º do art. 11, à alínea "d" do inciso I do § 10 art. 11, e ao parágrafo § 12 do art. 11 da Lei nº 8.213, de 1991; e

.

III - ao art. 17 desta Medida Provisória..

Art. 17. Fica revogado o § 6º do art. 17 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Produção de efeito

Pessoas com Deficiência

Finalmente, sai a lei complementar que regulamenta a aposentadoria diferenciada para pessoas com deficiência.

Estima-se que algo próximo a 40 milhões de brasileiros tenham algum tipo de deficiência. A nova regra legal será de grande importância.

A lei prevê duas possibilidades: aposentadorias por tempo de contribuição reduzidas, de acordo com o grau de deficiência (leve, moderada ou grave, todas a serem regulamentadas pelo Executivo), ou uma aposentadoria por idade, com redução de cinco anos, e carência idêntica à regra geral.

A LC nº 142 não faz referência ao benefício diferenciado para servidores, mas, seguramente, poderá ser aplicada com base no art. 40, § 12 da CF/88.

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/LCP/Lcp142.htm

Rio, 09/05/2013

Novas Súmulas TNU

Pessoal, seguem comentários das novas súmulas da TNU:

73. O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.

A súmula, implicitamente, admite um aspecto muito controvertido, que é a contagem, como carência, do período em gozo de benefício. Pela literalidade da legislação, somente haveria a contagem para fins de tempo de contribuição, e, por omissão, não de carência.

A restrição é, em certa medida, injusta, mas sempre fora tratada dessa forma. Mais recentemente, por apreciação finalística da norma, sendo a meta a proteção efetiva do segurado, não faria realmente sentido computar o tempo de afastamento somente como tempo de contribuição e não como carência.

Todavia, prevê a súmula a obediência ao requisito bizarro da lei, que é a necessidade, para afastamentos não-acidentários, que haja retorno à atividade remunerada, resquício da época em que a lei previa uma superioridade dos benefícios acidentários frente aos previdenciários.

De toda forma, é previsão que, além de estapafúrdia, é facilmente burlável, pois basta ao segurado, uma vez com a cessação do benefício, efetuar um recolhimento como contribuinte individual, e o requisito, formalmente, estará atendido. Melhor seria revogá-lo.

72. É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Mais uma súmula que traduz uma obviedade, mas frequentemente ignorada pelo INSS. Desde sempre, a legislação permitiu ao segurado, com mais de uma atividade, o recebimento de benefício na hipótese de incapacidade para uma delas, de forma proporcional.

Na realidade, o INSS, ao perceber que o segurado, em gozo de benefício, vinha a desenvolver outra atividade remunerada, ainda que de natureza diferente, simplesmente cancelava o benefício, sob pretexto de retorno ao trabalho.

Em tais hipóteses, somente será impedido o retorno a atividade para o qual foi considerado temporariamente inapto.

71. O mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários.

Dentro de paradigmas mais recentes da aposentadoria especial, a concessão do benefício requer demonstração de real exposição, de forma contínua e acima dos limites de tolerância. O eventual contato com cimento, ou qualquer outro agente nocivo, não gerará, a princípio, contagem de tempo de atividade especial

70. A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional.

Mais um exemplo das discussões irrelevantes que são levadas ao Judiciário pela inabilidade do INSS em mitigar a interpretação das normas previdenciárias. Em época de enquadramento, para fins de aposentadoria especial, por categoria profissional, os anexos vigentes previam a figura do motorista de caminhão, mas nada diziam sobre o tratorista.

Obviamente, o desgaste de um tratorista é equivalente ao motorista de caminhão e, portanto, durante o período de admissibilidade do enquadramento por categoria profissional, o tratamento deve ser igual para ambas as atividades.

69. O tempo de serviço prestado em empresa pública ou em sociedade de economia mista por servidor público federal somente pode ser contado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade.

A súmula 69 aborda tema controvertido e, desde longa data, discutido nos Tribunais. Basicamente, diz respeito a profissionais que, antes de ingressarem em RPPS, eram vinculados a estatais, mediante contrato de trabalho celetista.

Como o conceito de serviço público é bastante equívoco, inexistindo consenso sobre o mesmo, esses servidores alegam, em juízo, que o tempo de trabalho em empresas públicas, por exemplo, deve ser computado como tempo de serviço público, trazendo todas as vantagens inerentes, como anuênios.

Mais recentemente, essa discussão assumiu relevância, também, para fins de aposentadoria, como o direito a regras transitórias e o alcance do tempo mínimo de serviço público para a obtenção do benefício.

Pelo enunciado, o problema continua, nesse último ponto, existindo, pois ao proclamar que o tempo em estatal conta para fins de aposentadoria, não esclarece se está referindo-se ao tempo de contribuição, somente, ou ao tempo de vinculo público necessário ao benefício, além de não esclarecer o possível direito a regras transitórias para aqueles que já eram empregados públicos antes das reformas mas somente tornaram-se servidores depois.

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